versión On-line ISSN 0718-8072
RChDP no.23 Santiago dic. 2014
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000200001
Artículos de doctrina
LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE
FAMILIA
THE NEW
PRINCIPLES OF FAMILY LAW
Cristian Lepin Molina*
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, abogado, doctorando en Derecho Civil Universidad de Buenos Aires,
magíster en Derecho por la Universidad de Chile, profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, de pre y posgrado, director(s) de la
Escuela de Posgrado, de la misma universidad. Dirección postal: avenida Santa
María 0200, segundo piso, Providencia, Chile. Artículo recibido el 6 de mayo de
2014 y aceptado para su publicación el 29 de agosto de 2014. Correo
electrónico clepin@derecho.uchile.cl.
El autor agradece la colaboración del investigador
Ignacio Araya Paredes, de la Escuela de Posgrado de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile.
Resumen
En este artículo se realiza un análisis crítico de
los nuevos principios del Derecho de Familia, se pone de manifiesto la
influencia de los derechos humanos en las grandes transformaciones del Derecho
de Familia y en especial en la configuración de los nuevos principios que lo
informan. Así, se brinda una sistematización de dichos principios, y se propone
avanzar en su contenido e identificar sus principales manifestaciones en la
legislación positiva.
Se plantea como nuevos principios del Derecho de
Familia: la protección de la familia, la protección del matrimonio, la igualdad
entre los integrantes del grupo familiar (de los cónyuges y de los hijos), la
protección del más débil en las relaciones de familia (interés superior del
niño y cónyuge más débil), la autonomía de la voluntad y, por último, el
principio de intervención mínima del Estado.
Palabras clave: derecho de familia, principios,
matrimonio, interés superior del niño, cónyuge más débil, igualdad, autonomía
de la voluntad.
Abstract
This paper
presents a critical analysis of the new principles of family law, shows the
influence of Human Rights in the great transformations of family law and
especially in the configuration of its new principles. Insofar, a
systematization of these principles is provided, and we propose to advance in
their subject matter and identify their principal manifestations in positive
law.
We propose as
new principles of family law: the protection of the family, the protection of
marriage, equity between the members of the family (spouse and children), the
protection of the weakest in the family relationships (best interest of the
child and weaker spouse), free will, and finally, the principle of minimum
State intervention.
Keywords:
family law, principles, marriage, best interest of the child, weaker spouse,
equity, free will.
I. Introducción
Las principales reformas introducidas en los
últimos años a nuestro Código Civil se refieren a materias de
familia, en el libro i: "De las personas" a través de una serie de
normas modificatorias1.
Junto con ello se han incorporado un número importante de leyes especiales o
complementarias como, por ejemplo, la ley N°4.808, sobre Registro Civil2;
la ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias3;
la ley N° 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil4;
la ley N° 19.960, sobre Adopción de Menores5;
la ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia6 y
la ley N° 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar7,
por mencionar las más relevantes8.
Esta gran cantidad de normas modificatorias y
complementarias ha generado dos consecuencias importantes:
i) un efecto de descodificación e
hiperregulación del Derecho de Familia, que se inicia con la Ley de Matrimonio
Civil de 18849 y
ii) la creación de un nuevo marco normativo,
que modifica de manera profunda el Derecho de Familia y los principios que
históricamente han regido en nuestro ordenamiento jurídico familiar.
Así, los clásicos principios del Derecho de
Familia, vigentes a partir de la fecha de entrada en vigencia del Código
Civil(1857), eran los siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administración unitaria y concentrada en el
marido de la sociedad conyugal;
d) Patria potestad fuertemente favorecida y
e) Filiación matrimonial fuertemente
favorecida10.
Dichos principios, que representaban las ideas
dominantes a la época de dictación del Código de Andrés Bello,
han dado paso, en una larga evolución11 a
los nuevos principios que gobierna esta materia y que son el objeto de nuestro
estudio.
En una primera etapa, los cambios se materializan
para solucionar problemas sociales, como la necesidad de mano de obra y la
consecuente incorporación de la mujer al trabajo12.
Dichas modificaciones no son tan profundas y se desarrollan en forma lenta y
gradual. Es a partir de la aprobación por parte de nuestro país de los tratados
internacionales de derechos humanos, que se acelera el proceso, con profundas
transformaciones, incorporando principios generales del Derecho: igualdad,
libertad, y autonomía, que se encontraban ajenos a nuestro Derecho de Familia.
Los actuales principios del Derecho de Familia son
fruto, entonces, de la incorporación de las progresivas reformas enunciadas,
las que han sido generadas a la luz de los tratados sobre derechos humanos13.
Estos últimos, en virtud de lo que dispone el artículo 5° de la Constitución
Política de la República, constituyen, por una parte, un límite al ejercicio de
la soberanía y, por otra, un deber del Estado y de sus órganos, de promover y
respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana14.
En este sentido, importa determinar en primer lugar
qué entendemos por principio. De esta manera, siguiendo a Ronald Dworkin,
cuando hablamos de principios nos estamos refiriendo a un estándar que ha de
ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política
o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad15.
Para Miguel Cillero, en el marco de un sistema jurídico basado en el
reconocimiento de derechos, puede decirse que los principios son derechos que
permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos
igualmente reconocidos16.
Para Robert Alexy, en tanto, los principios
"son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes"17.
Desde nuestro punto de vista se trata de un mandato
dirigido al juez para darle contenido a la ley en el caso concreto, es decir,
para que sobre la base de una determinada orientación resuelva el caso, por
decirlo de una manera, legislando en cada supuesto en particular. Lo que
implica un reconocimiento, por parte del legislador, de sus limitaciones, en el
sentido de que no puede prever todas las situaciones, y que debe depositar la
confianza en el juez para que adopte la decisión más conveniente18.
A continuación, se realizará un análisis de los
nuevos principios del Derecho de Familia y se propone la siguiente
sistematización: principio de protección a la familia, protección al
matrimonio, principio de igualdad (de los cónyuges y de los hijos), protección
del más débil (interés superior del niño y cónyuge más débil), autonomía de la
voluntad y, por último, el principio de intervención mínima del Estado.
II. Principio de protección a la
familia
La importancia de la familia queda consagrada en la
mayoría de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Así, por
ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16.3, se
dispone: "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado"19.
Por su parte, el preámbulo de la Convención sobre
los Derechos de los Niños reitera el deber de protección de la familia, al
señalar:
|
"convencidos
de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para
el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad".
|
Luego agrega:
|
"reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión"20.
|
Por su parte, nuestra Constitución Política, ya en
el artículo 1° inciso 2°, prescribe: "la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad". En el inciso 5°, agrega:
|
"es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional"21.
Para Javier Barrientos:
"la familia y la vida en ella constituyen un espacio vital en el
que las personas pueden perseguir y alcanzar 'su mayor realización espiritual
y material posible' y, desde esa perspectiva, la citada base de la
institucionalidad que se declara en el inciso 3° del artículo 1° de la
Constitución Política de la República informa y explica el que la familia
ocupe un lugar central en el derecho de las personas, en cuanto a que todas
tienen un determinado status familiae"22.
|
La importancia de la familia queda de manifiesto,
también, en la historia de la ley N° 19.947, NLMC, en la que se sostiene:
|
"la
familia constituye un lugar central y decisivo en la experiencia humana. La
identidad y la intimidad de los hombres y las mujeres se forjan y se
desarrollan en la familia. Los sentimientos de felicidad o infelicidad de las
personas están fuertemente asociados a la vida familiar. Esta es un
instrumento privilegiado de socialización de las nuevas generaciones. A
través suyo se transmiten creencias, valores, usos y costumbres"23.
|
De esta forma, la familia es la institución que
mejor cumple con las funciones esenciales para el desarrollo de todo ser
humano, a saber: la función biológica (sexual y reproductiva), educativa
(socializa a los niños en cuanto a conductas, hábitos y valores), económicas
(alimentación, salud, habitación, vestuario y recreación) y la función
protectora (seguridad y cuidados de sus integrantes, principalmente de los más
débiles, niños, ancianos e incapaces).
Para Jorge del Picó:
|
"la
defensa de la familia es una consecuencia del interés público en su
protección jurídica, originada en su apreciación como institución social y
que se manifiesta, entre otras facetas de tutela, en la indisponibilidad de
las normas del Derecho matrimonial como parte integrante del Derecho de
familia. Las características relevantes derivadas de su consideración como
institución social, radican en la interdependencia entre las personas que la
integran y su común sujeción a una finalidad superior, que legitiman la
indisponibilidad normativa señalada"24.
|
Agrega:
|
"la
importancia de la familia como institución social no es cuestionada
mayoritariamente ni en la doctrina ni en el debate público, centrándose la
controversia en el concepto de familia y en su naturaleza jurídica"25.
|
La controversia planteada versa principalmente
sobre si el Estado debe proteger a la familia constituida de modo legal, a
través del matrimonio, o si el concepto es más amplio y la protección debe
alcanzar también a la denominada familia natural o de hecho26.
Se trata de un tema que supera los límites de este trabajo, aunque es necesario
consignar que existen a lo menos seis proyectos de ley para regular las
relaciones de hecho27,
y que el proyecto de AVP ha presentado avances en su tramitación28.
Por otra parte, resulta importante reflexionar sobre
el sentido y alcance de las expresiones del artículo 1° de la Constitución
Política de la República, en cuanto a que "es deber del Estado dar
protección a la familia" y "propender al fortalecimiento de
ésta".
En cuanto al deber del Estado de dar protección a
la familia, podríamos decir que la norma constitucional obliga a todos los
poderes del Estado. En este sentido, tanto el Poder Ejecutivo como Legislativo
deberán dictar normas que integren el estatuto protector de la familia29 y
al Poder Judicial concretar dicha protección al aplicar la normativa
específica.
Así lo entiende Eduardo Soto Kloss:
|
"el
estado tiene el deber jurídico/obligación de proteger a la familia y de
propender a su fortalecimiento, y ello en toda actividad estatal, sea en
su función legislativa a través de leyes que la protejan y fortalezcan, como
en su función administrativa a través de la aplicación de aquéllas y de las
medidas específicas que deba adoptar en su misión de satisfacer las
necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y
servicios; pero también esa obligación pesa sobre el órgano jurisdiccional y
contralor, puesto que ellos también son, obviamente, órganos del Estado"30.
|
En cuanto a propender al fortalecimiento de la
familia, nos parece que tanto las normas como las políticas públicas deben ir
encaminadas a mantener y reforzar los vínculos familiares, velando por el
interés familiar, pero con pleno respeto a los derechos fundamentales de sus
integrantes.
El ámbito de protección, desde la perspectiva de
las normas civiles, está determinado por la existencia del matrimonio, las
normas sobre filiación, los alimentos, los derechos sucesorios e, incluso,
sobre violencia intrafamiliar. En conjunto, integran un estatuto protector de
las relaciones familiares.
En cuanto a la concreción de este principio en la
NLMC se reitera en el artículo 1° lo establecido en la Constitución: "la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad" y que "el matrimonio
es la base principal de la familia". Protege a la familia, incluso más
allá de la ruptura matrimonial, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 3°
de la NLMC:
|
"asimismo,
el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el
divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible
con la ruptura o la vida separada de los cónyuges".
|
En el mismo sentido, la NLMC privilegia la
resolución alternativa de conflictos a través de mecanismos como la
conciliación y la mediación (arts. 67, 69 y 90 de la NLMC). De igual forma la
LTF privilegia las soluciones colaborativas entre los integrantes del grupo
familiar, buscando evitar o mitigar la confrontación entre ellos (art. 1431 de
la LTF) además de promover la conciliación y la mediación como formas
alternativas de resolución del conflicto familiar (57 inciso 2°, 61 N°s 4
y 5, y 103 y ss. de la LTF).
Por su parte, el Código Civil establece
la obligación de proporcionar alimentos a los parientes en el artículo 321,
salvo en el N° 5 que se refiere al que hizo una donación cuantiosa. En
estos casos la ley considera la obligación alimentaria recíproca respecto de
los cónyuges, descendientes, ascendientes y hermanos. Como señala Juan Orrego:
|
"la
obligación de dar alimentos, salvo calificadas excepciones, tiene su origen
en el parentesco (lo que demuestra que constituyen una manifestación del
principio de protección a la familia y en especial del principio del interés
superior de los menores)"32.
|
La concreción del principio de protección de la
familia en materia sucesoria se manifiesta través de las asignaciones forzosas,
reguladas en el artículo 1167 del Código Civil, los alimentos
que se deben por ley a ciertas personas (art. 321 del CC), las
legítimas (arts. 1181 y 1182 del CC) y la cuarta de mejoras en la
sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge (art. 1195
del CC), en la sucesión testada, y de los órdenes sucesorios en la
sucesión intestada (art. 983 y ss. del CC). Todas estas
asignaciones se establecen en relación con el grado de parentesco para los
descendientes, ascendientes y el cónyuge sobreviviente33.
Desde este punto de vista, el Derecho Sucesorio se transforma en el principal
efecto del Derecho de Familia, cuyas normas son irrenunciables para los
integrantes del grupo familiar, por tanto, de orden público34.
Por último, la protección de la integridad física y
psicológica de los integrantes de la familia, se materializa primero a través
de la ley N° 19.325, de 27 de agosto de 1994, que se mantuvo en vigencia hasta
el 7 de octubre de 2005, fecha en que comienza a regir la actual ley N° 20.066,
que tiene por objetivo prevenir, sancionar y erradicar la violencia
intra-familiar y otorgar protección a las víctimas de la misma (art. 1°). Con
el mismo objetivo se ratifica la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de Belem
Do Pará"), de 9 de junio de 1994 (decreto Ministerio de Relaciones
Exteriores N° 1.640, Diario Oficial, 11 de noviembre de 1998).
El papel de nuestra jurisprudencia ha sido activo,
pronunciándose en diversas materias como, por ejemplo:
|
i) casos de susceptibilidad de adopción, en el sentido de dar protección
a la familia y realizar todas las acciones tendientes a procurar que ella se
mantenga35
ii) a propósito de la compensación económica, para consignar que
el cónyuge más débil debe ser compensado por haber privilegiado el cuidado de
los hijos y del hogar común a fin de fortalecer la familia36
iii) También en la declaración de bien familiar que tienen por
finalidad principal amparar el hogar de la familia, presupuesto que no
desaparece por la sola circunstancia de declararse el divorcio37
iv) en el contexto de lesiones menos graves por violencia
intrafamiliar, en el sentido de rechazar el acuerdo reparatorio en protección
de la víctima y de la familia38 y
v) por último, en un tema cada vez más frecuente, para denegar el
ingreso o decretar la expulsión de ciudadanos extranjeros se ha privilegiado
su situación familiar, evitando la disgregación de la familia39.
|
III. Principio de protección al
matrimonio
El matrimonio alcanza consagración en los
principales tratados sobre derechos humanos, así, por ejemplo, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 16.1, señala:
|
"los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio".
|
Y en el artículo 16.2, agrega: "sólo mediante
libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el
matrimonio"40.
En España se ha sostenido:
|
"el
artículo 12 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, establece que 'a
partir de edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a
fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este
derecho'. Esta disposición ha llevado a considerar en algunos países que el
derecho a contraer matrimonio se incluye entre los derechos fundamentales del
hombre, aunque directamente no aparezca mencionado en la lista de los
mismos"41.
|
En este orden de ideas según la NLMC, en el
artículo 1°: "el matrimonio es la base principal de la familia". Con
esta aseveración, el matrimonio es la forma principal de constituir familia,
con lo cual reconoce que hay otras formas de constituir familia como las
uniones de hecho, las familias monoparentales o las familias ensambladas.
Para Maricruz Gómez de la Torre,
|
"si
hacemos una evaluación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, podemos concluir
que valora y promueve la preservación del matrimonio"42.
|
Esto se confirma en cuanto no incluyó el artículo
102 entre las modificaciones que realizó a algunos artículos del Código
Civil. Este artículo es el que prescribe que el matrimonio es "un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida...'".
De acuerdo con la nueva regulación del matrimonio,
el ius connubis adquiere una especial protección por el
artículo 2° de la NLMC que dispone:
|
"la
facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen
los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes".
|
Incluso, consagra una acción popular para
salvaguardar el derecho a contraer matrimonio de cualquier acto arbitrario, ya
sea de autoridad o de un particular, según dispone el mismo artículo 2°, en su
inciso 2°:
|
"el
juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o
restringido arbitrariamente".
|
Para concretar este principio, la NLMC consagra una
serie de herramientas orientadas a obtener un consentimiento más serio e
informado y para procurar mantener o recomponer el vínculo matrimonial.
En primer lugar, aumenta la edad para contraer
matrimonio, de doce años las mujeres y catorce los hombres, a dieciséis años
para ambos, considerando un mayor grado de madurez psicológica y no solo la
madurez sexual, en cuanto les habilita para procrear (art. 5 N° 2 de la NLMC).
Por otra parte, se establece el deber del oficial del Registro Civil de proporcionar
información sobre los derechos y deberes de carácter personal entre los
cónyuges y sobre los regímenes patrimoniales (art. 10, inciso 1° de la NLMC).
Por último, se incorporan los denominados "cursos de preparación del
matrimonio" que tienen por objetivo promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial, particularmente con los derechos y deberes que
genera el vínculo (arts. 10 y 11 de la NLMC).
En segundo lugar, privilegia la preservación del
vínculo matrimonial como se desprende de lo dispuesto en el art. 3° de la NLMC,
regulando que en los juicios de separación, nulidad y divorcio,
|
"conociendo
de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común
en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada,
dificultada o quebrantada".
|
En el mismo sentido, el art. 67 de la NLMC dispone:
|
"solicitada
la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad
al artículo 29, o el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria,
deberá instar a las partes a una conciliación, examinando las condiciones que
contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y
verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del
vínculo matrimonial".
|
El ámbito de protección durante la vigencia del
matrimonio se genera a partir de una serie de efectos patrimoniales que la
doctrina ha denominado estatuto protector del matrimonio, que según Álvaro
Vidal:
|
"confiere
a ambos cónyuges una dosis de seguridad, sobre todo aquel que, durante su
vigencia, se sacrifica en una mayor medida por dedicarse a las labores del
hogar común y/o al cuidado de los hijos, dejando de desarrollar una actividad
remunerada. Entre las expectativas se cuentan, el título legal para demandar
alimentos, los regímenes matrimoniales del tipo participativo, como la
sociedad conyugal y la participación en los gananciales, la posibilidad de
demandar la declaración de un bien familiar, la cobertura de los sistemas de
seguridad social y de salud, y los derechos sucesorios que la ley reconoce
para el caso de fallecimiento"43.
|
Sin lugar a dudas, el conjunto de derechos y
obligaciones de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en
la existencia del matrimonio, denominado estatuto protector, se encuentra
disperso en nuestro ordenamiento jurídico, como el derecho de alimentos para el
cónyuge (art. 321 y ss. del CC y en la ley N° 14.908), el
régimen de sociedad conyugal (art. 1715 y ss. del CC) y el régimen
de participación en los gananciales (art. 1792-1 y ss. del CC).
El derecho de alimentos se presenta como una forma
de proteger, en este caso, al cónyuge que se encuentre en estado de necesidad,
que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, lo que se debe
solicitar al juzgado de familia correspondiente. Por su parte, los regímenes
patrimoniales de carácter participativo, son expresión de la solidaridad
familiar y de la protección del patrimonio familiar, a través de los
gananciales en la sociedad conyugal o de la determinación del crédito de
participación en el régimen de participación en los gananciales.
Dentro de este estatuto protector se deben
considerar, además, los bienes familiares que el Código Civil regula
a favor de uno de los cónyuges en las hipótesis descritas en los artículos 141
a 149. Se ha sostenido:
|
"con
el nombre de 'bienes familiares' se designan ciertas cosas inmuebles o
muebles que cumplen una función familiar, y a las que, por ello, la ley
las somete a un estatuto normativo especial, con independencia del régimen
económico elegido por los cónyuges"44.
|
En cuanto a su función protectora, Hernán Corral
señala:
|
"los
bienes son calificados de familiares porque la ley les reconoce una función
esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una
protección especial. Esta protección se traduce básicamente en tres aspectos:
1°) la gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge propietario y el
cónyuge no propietario; 2°) se posibilita la constitución de derechos reales
de goce a favor del cónyuge no propietario, y 3°) los bienes son puestos a
resguardo de las acciones de los acreedores del cónyuge dueño, mediante una
especie de ejecución subsidiaria"45.
|
Por último, el Derecho Sucesorio establece un rango
de protección importante para el cónyuge sobreviviente, ya que en la sucesión
testada es legitimario por lo que el causante debe respetar su asignación que
corresponde, y puede ser beneficiado con parte o la totalidad de la cuarta de
mejoras (art. 1195 del CC) y, eventualmente, de la cuarta de libre
disposición46.
En la sucesión intestada concurre en el primer
orden de sucesión con los descendientes, y le corresponde el doble de lo que
por legitima rigurosa o efectiva corresponda a cada hijo, salvo que hubiere un
hijo, en este caso su cuota será igual a la legítima rigorosa o efectiva del
hijo (art. 988 del CC). Si el causante no tiene descendientes,
concurre en el segundo orden de sucesión con los ascendientes; en este caso la
herencia se divide en tres partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes, a falta de estos, llevará todos los bienes el cónyuge (art. 989
del CC)47.
En la etapa de partición de la comunidad
hereditaria, el cónyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota se entere
con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así
como los bienes muebles que la guarnecen. Si el valor de dichos bienes excede
la cuota hereditaria, el cónyuge sobreviviente puede solicitar que se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, de carácter gratuito y
vitalicio (art. 1337 N° 10 del CC)48.
Este conjunto de derechos son indisponibles para
los cónyuges durante el matrimonio, por tanto se encuentran excluidos de la
autonomía de la voluntad. Si se quiere, conforman el orden público familiar.
Por último, la ley N° 4.808 sobre Registro Civil,
exhibe una serie de disposiciones bajo el título "Medidas que favorecen la
constitución legal de la Familia", artículos 51 a 55, en que se establece
la obligación de los oficiales del Registro Civil de visitar sus respectivas
comunas a fin de procurar la celebración del matrimonio del hombre y la mujer
que, haciendo vida marital, tengan hijos comunes49.
IV. Principio de igualdad
En la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, se puede leer:
|
"considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana".
|
Luego, en el artículo 1°, prescribe:
|
"todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros"50.
|
El principio de igualdad también se encuentra
establecido en nuestra Carta Fundamental, así se desprende del artículo 1, que
sostiene: "las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos". Por su parte, el artículo 19 N° 2 dispone:
|
"La Constitución asegura a todas las personas: N° 2 La igualdad
ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados... Ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".
Según nuestra jurisprudencia, la igualdad
"consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para
todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y que no
deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no
beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares"51.
Según Maricruz Gómez de la Torre:
"la igualdad se expresa en dos dimensiones: de una parte, debe
corregir las desigualdades de hecho, producto de situaciones que derivan de
causas naturales o de la realidad social, y, de otra, debe eliminar toda
diferencia arbitraria o discriminación"52.
|
Luego, agrega:
|
"Una
diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y
razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una
relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin
perseguido"53.
|
En consecuencia, las discriminaciones establecidas
en razón del sexo o del nacimiento son arbitrarias y deben quedar excluidas de
nuestro ordenamiento jurídico, incluidas las relaciones familiares.
En Derecho de Familia este principio general de la
legislación se mantuvo distante, dado que el modelo de familia patriarcal
estructurado por Andrés Bello fue establecido sobre la base de la potestad
del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos. Lo que se
mantuvo vigente hasta solo hace unos años, en que se empiezan a incorporar
criterios de igualdad en las relaciones familiares. Primero a través de la ley
N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modificó los efectos personales del
matrimonio a fin de establecer en forma igualitaria las obligaciones y derechos
de carácter personal entre los cónyuges, y luego la entrada en vigencia de la
ley N° 19.585, que modificó el Código Civil y otros cuerpos
legales en materia de filiación, de 26 de octubre de 1998, consagrando la plena
igualdad de los hijos. Recientemente, por la ley N° 20.680, de 21 de junio de
2013, que deja en situación de plena igualdad a los padres respecto al cuidado
personal de sus hijos.
Con respecto al modelo de familia, Manuel Somarriva
opina:
|
"dentro de esta última concepción del grupo familiar ha existido
una marcada e innegable evolución. En los comienzos se caracterizaba por ser
un grupo compacto, férreamente unido, en el cual pesaba sin contrapeso la
autoridad del padre y marido. Hoy en día, en cambio, asistimos a un
debilitamiento de la autoridad paterna y marital, fenómeno que se justifica,
tanto por las ideas liberales que han dominado en el mundo desde el siglo
pasado, cuanto por razones económicas: la mujer se ha incorporado de lleno a
las actividades industriales, profesionales y culturales, y los hijos, por
las exigencias de la vida, desde temprana edad van a las fábricas y talleres
a procurarse el pan de cada día y a obtener cierta independencia económica
del todo incompatible con una autoridad paterna ejercida en forma rígida e
inflexible"54.
En igual sentido, se puede leer a Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón:
"en el Derecho de los últimos tiempos los criterios estrictamente
jerárquicos han ido declinando y han ido siendo sustituidos por criterios
igualitarios y asociativos. En este marco se inscriben los movimientos feministas
o de liberación de la mujer y los que pretenden dinamizar a la juventud y
otorgarle un mayor grado de independencia, convirtiendo la potestad de los
padres en simple función tuitiva"55.
|
De forma que la potestad ha ido dando paso
progresivamente a la igualdad de los integrantes del grupo familiar, lo que se
materializa en la distribución igualitaria de las obligaciones y derechos
entre los cónyuges, desde el punto de vista personal y patrimonial y en sus
relaciones respecto de sus hijos, como se verá a continuación.
a) Principio de igualdad entre los
cónyuges
Sin duda la igualdad entre hombres y mujeres es un
principio que ha tenido un importante desarrollo en los derechos civiles y
políticos, con gran influencia de los instrumentos internacionales. En las
relaciones familiares todavía quedan importantes diferencias principalmente en
el régimen de sociedad conyugal.
En este sentido, para Rodrigo Barcia:
|
"el principio de igualdad lleva a que el contenido del Derecho de
Familia propenda al desarrollo libre de la personalidad de los cónyuges, que
se traduce en que los hombres y mujeres tienen iguales derechos y deberes en
el matrimonio y con relación a los hijos"56.
Para Claudia Schmidt:
la "igualdad entre el hombre y la mujer en lo que respecta a la
comunidad de intereses y complementariedad que importa el vínculo matrimonial
y que se plasma o al menos debiera manifestarse, en un sistema económico
patrimonial del matrimonio que respete la personalidad jurídica individual de
cada uno de los componentes de la unión matrimonial"57.
|
Por su parte, específicamente dirigida a la
protección de los derechos de la mujer, la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer versa en su artículo 1°:
|
"a
los efectos de la presente Convención, la expresión 'discriminación contra la
mujer' denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo
que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre
la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural
y civil o en cualquier otra esfera".
|
La igualdad entre hombres y mujeres en el
matrimonio debe analizarse desde dos puntos de vista:
|
i) en cuanto a los derechos y obligaciones entre los cónyuges de
carácter personal, regulados en los artículos 131, 133 y 136 del Código
Civil, y respecto de los efectos patrimoniales entre ellos, es
decir, los regímenes patrimoniales, alimentos y compensación económica, y
ii) respecto de los derechos y obligaciones establecidos entre el
padre o madre en la regulación de las relaciones paterno-filiales, es decir,
en cuanto al cuidado personal de sus hijos, el régimen comunicacional y la
patria potestad.
|
En primer lugar, respecto a las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges, mediante el DL N° 328 de 1928 se inicia una
tendencia ampliatoria de los derechos civiles de la mujer. Principalmente, se
otorgó a las madres el derecho a ejercer la patria potestad sobre los hijos que
tuvieran a su cargo, en caso de ausencia del padre, y a las mujeres divorciadas
por culpa del marido, también respecto al régimen de bienes, se incorpora la
posibilidad de pactar en las capitulaciones la separación de bienes y se
considera a la mujeres separadas de bienes para la administración de los bienes
producto de su trabajo58.
La tendencia continúa a fines de la década de 1980.
Como lo señala Carmen Domínguez.
|
"la
incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal fue derogada al
establecerse su plena capacidad por la Ley 18.802 de 1989 normativa que,
sumada a los anteriores DL 328 de 1928, Ley 5.521 de 1934, Ley 10.271 de
1952, vino a atenuar considerablemente las facultades de administración del
marido en el régimen de sociedad conyugal al establecer numerosas
limitaciones en su actuar desde que requiere, para la celebración de los
actos más importantes de disposición de los bienes comunes o propios de la
mujer, de su autorización"59.
|
Sin embargo, en el régimen de sociedad conyugal,
todavía encontramos algunas normas que discriminan a la mujer, como las
referentes a la administración de los bienes sociales y los propios de la mujer
por parte del marido (especialmente los arts. 1749 y 1750 del CC)60.
No observamos diferencias en el derecho de
alimentos ni en la compensación económica, en ambos se refiere al
"cónyuge", por lo que el ejercicio del derecho quedará subordinado a
la prueba en juicio del estado de necesidad en los alimentos o de los
requisitos de procedencia de la compensación económica.
En cuanto a los derechos y deberes de carácter
personal entre los cónyuges, el Código Civil también
establecía importantes diferencias entre ellos. Así, para Enrique Rossel:
|
"estas
obligaciones y derechos están reglamentados en el Título vi del Libro i y
admiten una clasificación que se formula atendiendo a si la vinculación
jurídica genera iguales efectos para ambas partes o sólo para una de ellas:
desde este punto de vista, son obligaciones comunes, o sea, comprometen por
igual a ambos cónyuges, la fidelidad, el socorro y la asistencia, y son
deberes especiales que afectan o al marido o a la mujer, la protección, la
obediencia, el derecho de la mujer a ser recibida en la casa del marido y la
convivencia"61.
|
En este sentido, la ley N° 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, modificó los efectos personales a fin de regular en forma
igualitaria las obligaciones y derechos de carácter personal entre los
cónyuges. Según Hernán Corral:
|
"la
ley ha querido eliminar algunas diferencias que, aunque de poco relieve, se
estimaron contrarias al principio de igualdad entre varones y mujeres. Ello
se da principalmente respecto de los deberes de fidelidad y de socorro. Se
aprovecha la oportunidad, también para ajustar otras normas de menor
trascendencia al mismo principio igualitario"62.
|
En segundo lugar, en las relaciones
paterno-filiales también existía una importante diferencia: el cuidado personal
de los hijos. Cuando los padres vivían separados, le correspondía a la
madre (ex art. 225 del CC) y la patria potestad al padre. Dicha
situación se mantuvo, con pequeñas modificaciones, hasta la entrada en vigencia
de la ley N° 20.680, de 21 de junio de 2013, que deja en situación de plena
igualdad a los padres63.
Esta ley moderniza los efectos de la filiación
ajustándolos a los principios que rigen al moderno Derecho de Familia,
principalmente el interés superior del niño, la igualdad parental y la
autonomía de la voluntad.
Es así como el legislador privilegia los acuerdos
de los padres en materia de cuidado personal, relación directa y regular y
patria potestad, los que deben cumplir con las formalidades legales analizadas,
pero que a diferencia de las pensiones de alimentos no requieren aprobación
judicial, salvo los casos del acuerdo completo y suficiente.
En caso de tener que recurrir a la justicia, la
única causal existente es el interés superior del niño, principio rector en
materia de familia, que supone que el juez de familia debe atribuir el cuidado
personal de los niños al padre que garantice de mejor forma el bienestar de sus
hijos, procurando el pleno respeto de sus derechos fundamentales.
Por último, los padres se encuentran en igualdad de
condiciones en materia de efectos de la filiación, con lo que se ajusta nuestro
derecho de familia a las normas constitucionales y a los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
b) Principio de igualdad de los hijos
El respeto por el principio de igualdad de los
hijos se consagra en la Convención sobre los Derechos de los Niños, sí se puede
ver en su artículo 2°:
|
"los
Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales".
|
No obstante, nuestra legislación discriminaba a los
hijos dependiendo si nacían dentro del matrimonio o no. Así, de acuerdo con
el Código Civil de Andrés Bello:
|
"se
reconocían diferentes tipos de filiación, tales como la filiación legítima,
filiación ilegítima y, dentro de ésta, la filiación natural respecto de
aquel que había recibido reconocimiento voluntario del padre o madre, o
respecto de aquel que había obtenido tal reconocimiento mediante una
sentencia judicial, en juicio contradictorio, seguido contra el padre o la
madre respectivos. Igualmente, existían los hijos simplemente ilegítimos
reconocidos para el solo efecto de pedir alimentos"64.
|
Lo que se mantuvo hasta el año 1998, fecha en que
la ley N° 19.585 hacer efectivo este principio derogó muchas disposiciones que
regulaban el establecimiento y determinación de la filiación y de alguno de sus
efectos. Así, por ejemplo, el artículo 33 del Código Civil, con
la nueva redacción señala: "la ley considera iguales a todos los
hijos".
Las principales consecuencias derivadas de la
arbitraria discriminación estaban determinadas por la nula posibilidad de
investigación de la paternidad y los efectos de la filiación principalmente en
materia de alimentos y derechos sucesorios.
En cuanto a la investigación de la paternidad,
el Código Civil -siguiendo al Código francés-
prohibía la investigación de la paternidad, situación que se mantuvo hasta la
entrada en vigencia de la citada ley N° 19.58565.
Dicha ley permite, a través de las acciones de filiación (art. 195 y ss.
del CC), conocer la verdad biológica y hacer efectivo el derecho a
la identidad de los hijos consagrado en los artículos 7 y 8 de la Convención de
Derechos del Niño.
En cuanto a los alimentos, el Código Civil permitía
a los hijos de filiación legítima (nacidos durante el matrimonio de sus padres)
obtener de ellos alimentos congruos (que habilitan para subsistir de acuerdo
con su posición social) y a los hijos naturales solo alimentos necesarios (lo
básico para subsistir). Lo que fue de igual manera eliminado.
Por último, respecto a los derechos hereditarios,
el Código Civil hasta la entrada en vigencia de la ley N°
19.585, establecía los derechos sucesorios de los hijos según el tipo de
filiación, lo que según dijimos fue eliminado por la ley N° 19.585. Los hijos
naturales recibían, por regla general la mitad de lo que recibían los hijos
legítimos.
En este sentido, Andrea Muñoz considera:
|
"es
menester tener presente que al introducir esta importante reforma, la nueva
ley no hace sino concluir, como dice el mensaje del proyecto: ...'una larga e
interesante evolución habida en el derecho sucesorio chileno, en virtud de la
cual los hijos concebidos fuera del matrimonio han accedido a posiciones más
equitativas, aunque aún discriminatorias'. Debemos recordar que en la
legislación ahora vigente, los hijos naturales eran legitimarios, esto es
herederos forzosos, y concurrían en el primer orden de sucesión con los
descendientes legítimos, correspondiéndoles, sin embargo, la mitad de la
cuota que llevaban los legítimos y con la limitación que la parte que les
correspondiere, en concurrencia con los hijos legítimos, en ningún caso podía
exceder, en conjunto, de una cuarta parte de la herencia o de una cuarta
parte de la mitad legitimaria, en su caso (art. 988 del C. Civil, antes de la
reforma)"66.
|
En la actualidad, entonces, los hijos sin
distinción concurren en el primer orden de sucesión, estos excluyen a todos los
otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el
cual este concurrirá con aquellos (art. 988 del CC).
Por último, con la ley N° 19.620 se eliminan
también las diferencias con respecto a los adoptados, así se evidencia en su
artículo 1° inciso 2°:
|
"la
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los
adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley
establece".
|
En consecuencia, la totalidad de las
discriminaciones en materia de filiación han sido eliminadas, en su mayoría por
la ley N° 19.585 y la ley N° 19.620, equiparando los derechos a todos los hijos
de filiación determinada, nacidos dentro o fuera del matrimonio, ya sea por
filiación biológica, por técnicas de reproducción humana asistida o por
adopción.
V. Principio de protección del más
débil
Con la tendencia igualatoria de derechos, surge la
necesidad de proteger a las personas que se encuentran en una situación de
especial indefensión o desamparo, que haga imperiosa la intervención del
Estado a través de sus órganos, especialmente, por la judicatura de familia.
La debilidad puede tener su origen en distintas
situaciones, como la violencia intrafamiliar, la vulneración de los derechos de
los niños o por razones económicas, y puede afectar a uno de los cónyuges, a
los niños, incapaces o ancianos.
Así lo consagran los tratados internacionales sobre
derechos humanos, por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
que en su artículo 25 N° 2, señala:
|
"La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho
a igual protección social"67.
|
El Derecho de Familia tiene una especial función
protectora de los derechos de quienes resultan ser los más débiles en las
relaciones de familia. Nos referimos a la protección de los derechos de los
niños y del cónyuge más débil, según se analizará a continuación.
a) Principio del interés superior del
niño
Este principio, alcanza reconocimiento
internacional con la Convención sobre los Derechos de los Niños, en su
preámbulo se puede leer:
|
"Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para
una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los
ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular,
en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad
... Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos
del Niño, 'el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto
antes como después del nacimiento'".
El artículo 3° lo incorpora de forma expresa, al señalar:
"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,
servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los
niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su
personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada".
|
No obstante, es posible leer en la observación
general N° 14 del Comité de Derechos del Niño:
|
"el
interés superior del niño no es un concepto nuevo. En efecto, es anterior a
la Convención y ya se consagraba en la Declaración de los Derechos del Niño,
de 1959 (párrafo 2) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16, párrafo 1 d), así como
en instrumentos regionales y numerosas normas jurídicas nacionales e
internacionales"68.
|
De esta forma, el interés superior se transforma en
el principio rector en materia de familia69,
que de acuerdo con el artículo 222 del Código Civil consiste
en:
|
"la
mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades".
|
La ley N° 19.968, que crea los Tribunales de
Familia, señala en su artículo 16 inciso 2°:
|
"[el]
interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el
juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento".
|
La ley N° 19.620, que dicta Normas sobre Adopción
de Menores, lo establece explícitamente, en el artículo 1°: "la adopción
tiene por objeto velar por el interés del adoptado", principio que reitera
en sus artículos 3° y 15 inciso 3°.
En la NLMC se consagra como uno de sus principios
informadores, en su artículo 3°, según el cual: "las materias reguladas
por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés
superior de los hijos...". Además, reiteran la misma idea en los artículos
27 inciso 2°, 36 y 85 inciso 2°.
Este principio encabeza el título ix del Código
Civil: "De los derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos". Pero se encuentra presente en todo nuestro ordenamiento jurídico70.
La sentencia de 7 de octubre de 2004, de la Corte
de Apelaciones de Santiago, en la causa rol 7166-2003, considera:
|
"que
el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de
contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No
obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y
protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de
ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y
orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en
todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso"71.
|
Para Miguel Cillero, el interés superior del hijo
"es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son
los propios derechos; interés y derecho en este caso se identifican"72.
En un sentido similar, para Encarna Roca:
|
"el
interés del menor se identifica con la protección de aquellos derechos que el
ordenamiento jurídico atribuye, con la categoría de fundamentales a las
personas. Por ello, la regulación que implemente este principio, las
resoluciones judiciales que deban decidir en relación con problemas
planteados por menores, no se encuentra con un concepto vacío, puesto que su
contenido consiste en asegurar la efectividad de unos derechos a unas
personas que por sus condiciones de madurez, no pueden actuar por sí mismas,
de forma independiente para reclamar su efectividad"73.
|
La noción de "interés" resulta útil para
superar el problema de la capacidad de los niños para ser titulares y ejercer
sus derechos. Así lo expresa Encarna Roca, para quien
|
"a
partir de aquí se va a manifestar una nueva preocupación: ¿cuál es el origen
de estos derechos? Alston y Parker centran
el debate en torno a dos grandes grupos de autores: aquellos que opinan que
la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad y aquellos
que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil,
según estos autores, para legitimar a unas personas que por su edad y
condiciones de madurez, no pueden formular una voluntad 'plausible'. En
cambio, la teoría del interés permitiría protegerlos a través de la
utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos derechos"74.
|
Por tanto, este interés está unido al ejercicio de
sus derechos fundamentales, los que deben ser respetados en las distintas
etapas de desarrollo de la niñez.
De esta forma, el interés superior inspira toda la
normativa sobre las relaciones paterno-filiales, pero también es fuente de
orientación para la interpretación de las normas y para resolver conflictos de
normas o colisión de derechos.
En este sentido, Miguel Cillero cree que este
principio tiene una triple función:
|
"es
una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar
primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga
al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y
privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de
resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz
política para la formulación de políticas públicas para la infancia,
permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de
los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin
dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática"75.
|
De este modo, para Maricruz Gómez de la Torre, el
interés del niño en materia de filiación, llevado a la práctica, consiste en76:
|
- Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones
de filiación), cuando esta no esté determinada, pues se vincula a su derecho a
la identidad personal, uno de cuyos atributos esenciales es tener un nombre y
conocer a sus padres.
- Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona
humana, los que deben ser respetados en el ejercicio de la autoridad de los
padres.
- Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo
con su edad y grado de madurez, en todas las instancias judiciales o
extrajudiciales en que tenga interés el niño.
- Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su
bienestar físico y espiritual y, al mismo tiempo, facilitar su vinculación
con el otro padre, en caso de separación, nulidad o divorcio de los padres.
- Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser
escuchado y tomado en cuenta de acuerdo con su edad y grado de madurez, en
caso de separación, nulidad o divorcio, tanto en los acuerdos regulatorios
como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el cuidado
personal, régimen comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos.
|
Un avance en materia de cuidado personal y relación
directa y regular será el contenido que la jurisprudencia pueda dar a los
criterios establecidos en el artículo 225-2 del Código Civil77, para
el establecimiento y ejercicio del régimen de cuidado personal y para
determinar el régimen de relación directa y regular, en el artículo 229
del Código Civil78.
Indudablemente el interés superior se transforma en
un medio para hacer efectivos otros derechos o principios derivados de materias
en que participen niñas, niños o adolescentes79.
Transformándose en un principio general de la legislación80,
o como señala Miguel Cillero, la Convención otorga al interés superior del niño
un carácter fundamental, con un rol jurídico definido, que se proyecta no solo
al ordenamiento jurídico sino, también, hacia las instituciones públicas y
privadas de bienestar social. Esto ha sido reconocido por el Comité de los
Derechos del Niño establecido en la propia Convención, para el cual el interés
superior del niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando
a considerarlo como "principio rector-guía" de ella81.
b) Principio de protección del cónyuge
más débil
Los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, ya citados, introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la
prohibición de discriminar y la obligación imperativa de proteger los derechos
fundamentales contra cualquier tipo de discriminación: artículo 2° de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 1.1 y 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 2 y 7 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y artículos 2 y 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
El principio de igualdad, garantizado por la
Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes, obliga al legislador a crear los mecanismos jurídicos orientados
a solucionar el problema de la desigualdad entre hombres y mujeres82.
Por su parte, la ley N° 19.947 que entró en
vigencia el 18 de noviembre de 2004, incorporó por primera vez en la
legislación chilena el divorcio vincular. Con ello surgió, desde la
presentación del proyecto de ley en el año 1995 y durante toda su tramitación,
la preocupación por proteger al cónyuge que al momento de la ruptura queda en
una precaria situación económica. En un primer momento, esta preocupación se
expresó a través de la idea de la exigencia de establecer relaciones
equitativas entre los cónyuges hacia el futuro y procurar aminorar el daño que
pudo causar la ruptura, en los casos de divorcio y en especial al presentar un
convenio regulador de las relaciones familiares83.
Regular relaciones equitativas entre los cónyuges
hacia el futuro (aparece en el primer proyecto legislativo presentado en el año
1995, en el artículo 63, y en la ley N° 19.947 se encuentra consagrado en los
artículos 3°, 27 y 55), se vincula, por cierto, con las normas constitucionales
e internacionales, que prohíben la discriminación, especialmente contra la
mujer.
De acuerdo con las actas de la NLMC, en el segundo
trámite constitucional, se fortalece la idea de proteger al cónyuge más débil,
mediante la incorporación del derecho de compensación económica y de la
denominada "cláusula de dureza", que permite al juez rechazar el
divorcio en caso de incumplimiento por parte del cónyuge demandante de la
obligación alimenticia respecto del otro cónyuge o los hijos84.
Otra medida tendiente a asegurar esa protección del
cónyuge más débil es el control que realiza el juez al aprobar un acuerdo en
sede de separación o divorcio, calificándolo de completo y suficiente (arts.
21, 27 y 55 de la NLMC).
El principio de protección del cónyuge más débil,
como se ha señalado, fue reconocido e incorporado expresamente por la NLMC en
el artículo 3°. Por tanto, solo sería aplicable a las materias reguladas por
ésta, es decir, a la separación, nulidad o divorcio85.
De esta manera, se puede concluir que es un mandato
dirigido al juez de familia llamado a resolver el conflicto, para proteger al
más débil en la relación familiar. Así, el inciso 1° del artículo 3° de la NLMC
dispone:
|
"las
materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando
proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más
débil"86.
|
La protección al cónyuge más débil, consagrada en
el citado artículo 3° de la NLMC, presenta una serie de interrogantes, tanto en
cuanto su contenido como con respecto a su alcance.
La ley no define qué se entiende por cónyuge más
débil, sin embargo, Pablo Rodríguez ha sostenido que podemos entender por tal
"al que se encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o
fisiológica desmedrada"87.
En un sentido similar, Rodrigo Barcia señala:
|
"pareciera
ser que la referencia al 'cónyuge débil' no debe entenderse con relación al
otro cónyuge por cuanto ello siempre supondría que uno de los cónyuges está
en una situación de debilidad. Así, la debilidad del cónyuge debe ser
evidente y configurarse por una causa objetiva, como podría ser una
enfermedad"88.
|
Para José Guerrero, en cambio, es fácil constatar
que la NLMC no define qué debe entenderse por cónyuge más débil, sin embargo,
de la discusión parlamentaria no cabe duda de que se legisló pensando en
proteger a aquel cónyuge que se encontrara, con ocasión de la ruptura
matrimonial, en un posición de desmedro económico frente al otro, para comenzar
su vida de forma separada e independiente89.
Estimamos que la definición dada por Pablo
Rodríguez es demasiado amplia, abarcando aspectos que no son parte integrante
del menoscabo que pretende reparar el derecho a compensación económica. A
nuestro parecer, la noción de cónyuge más débil solo se restringe al desmedro
económico.
En conclusión, la ley entiende que uno de los
cónyuges (más débil) queda en una situación de desmedro económico frente al
otro cónyuge (más fuerte) al momento del término del matrimonio, ya sea por
divorcio o nulidad, que se traduce en sus escasas posibilidades de negociación90.
En consecuencia, la protección del cónyuge más
débil "económicamente" es una manifestación de un principio de
carácter general, la equidad, que en la legislación chilena faculta al juez
para corregir la desigualdad entre los cónyuges proveniente del menoscabo
económico que la ruptura puede generar en un cónyuge, producto de no haber
realizado actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio.
Este principio se concreta en la NLMC
principalmente en los casos de compensación económica. En primer lugar, al
determinar la cuantía, debe fijar el monto en una unidad reajustable (en forma
similar a las pensiones de alimentos), y fijar seguridades para el pago
(mediante alguna caución real o personal, u otro mecanismo que garantice el
pago de la compensación). También el juez de familia debe informar sobre el
derecho a compensación económica a las partes en la audiencia preparatoria de
juicio, según consagra el artículo 64 de la NLMC. En caso de incumplimiento de
este deber, procede el recurso casación en la forma (art. 768 N° 9 del CPC),
por tratarse de un trámite considerado esencial91.
Relacionado con lo anterior, se encuentra la
oportunidad para demandar compensación económica. Según prescribe el artículo
64 de la NLMC, solo se puede hacer en la demanda, escrito complementario de la
demanda o en la demanda reconvencional. Sin embargo, dado este deber de
informar, si el cónyuge más débil no presentó su acción en dicha oportunidad,
el juez puede autorizarlo (basado en la protección del cónyuge más débil), a
que presente su demanda en la misma audiencia preparatoria, situación que en
estricto rigor no procede, ya que precluyó el derecho92.
Para nuestra jurisprudencia, la compensación
económica es la principal expresión del principio de protección al cónyuge más
débil93.
Otro de los mecanismos de protección del cónyuge
más débil es la denominada por la doctrina como "cláusula de dureza",
que permite al juez rechazar el divorcio por cese de convivencia solicitado
unilateralmente, cuando a solicitud de la parte demandada, verifique que el
demandante, durante el periodo de cese de convivencia, no dio cumplimiento, en
forma reiterada, a su obligación de alimentos, respecto del cónyuge demandado y
de los hijos comunes, pudiendo hacerlo (artículo 55 inciso 3° de la NLMC)94.
Por último, la NLMC considera la facultad del juez
de calificar el convenio presentado por los cónyuges en los juicios de
separación o divorcio, como completo y suficiente. Así, el acuerdo será
completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21
de la NLMC, es decir, las que tienen relación con las relaciones mutuas entre
los cónyuges, a saber:
|
a) los alimentos que se deban95 y
b) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio,
es decir, la liquidación de la sociedad conyugal o la determinación del
crédito de participación, esto último en el régimen de participación en los
gananciales.
|
El convenio debe regular, además, las materias
respecto de los hijos comunes, que son:
|
a) el cuidado personal;
b) la pensión de alimentos y
c) el régimen comunicacional o de relación directa y regular del
padre que no tiene la custodia de los hijos.
|
Según el artículo 55 inciso 2° de la NLMC, se
entenderá que el acuerdo es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo
divorcio se solicita.
VI. Autonomía de la voluntad en el
Derecho de Familia
En un escenario donde se garantiza el pleno
ejercicio de los derechos humanos de los ciudadanos, incluso en el ámbito
familiar, donde priman el pleno ejercicio de la libertad y la igualdad entre
los integrantes del grupo familiar, son estos los primeros llamados a resolver
sus conflictos.
Para Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni:
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"ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurídicas
familiares escapan generalmente a la autonomía privada -o autonomía de la
voluntad-, la teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de
familia. Se juzga que las relaciones familiares, y los derechos y deberes que
tales relaciones determinan, no tienen por fuente la voluntad de los sujetos
sino a la ley que, en cada caso, dispone los efectos de tales
relaciones"96.
Luego, agregan:
"sin embargo, se ha sostenido que cuando la constitución de las
relaciones familiares nace de la voluntad de las personas (la de los
contrayentes en el matrimonio, la del progenitor que reconoce a un hijo, la
de los adoptantes, etc.) se está frente a auténticos actos jurídicos que son
la fuente de relaciones de familia"97.
Así, para Luis Díez-Picazo:
"el poder que se reconoce a la voluntad de las partes no es
consecuencia de un desinterés o de un abandono de las situaciones reguladas
por parte del legislador. Lejos de ello, nos parece que se trata simplemente
de reconocer que los que están más cerca de los problemas pueden regularlos
mejor que otros que, distanciados, sólo podrían formular un juicio demasiado
abstracto"98.
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De esta forma, con las profundas transformaciones
del Derecho de Familia, el campo de aplicación de la autonomía privada ha
tenido un avance sostenido en materias de familia. En este orden de ideas, el
margen de autonomía de la voluntad de los cónyuges se amplía considerablemente, pues,
por un lado, ya no están obligados a permanecer unidos para toda la vida, sino
que, acreditando en juicio una de las causales de divorcio, ya sea por culpa o
por cese efectivo de la convivencia, pueden poner término al vínculo conyugal.
Por otro lado, en sede de separación y de divorcio se les permite a las partes
regular sus relaciones mutuas y las concernientes a sus hijos, y eso sin
considerar la conciliación y la mediación, como formas alternativas de resolver
los conflictos de familia en sede judicial99.
De forma progresiva nuestro legislador ha facultado
a los cónyuges para decidir una serie de materias relacionadas tanto con el
matrimonio como con respecto de sus hijos comunes. Podemos mencionar, el
convenio regulador, el reconocimiento de un hijo, la adopción, la promesa de
matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, la sustitución del régimen
patrimonial del matrimonio, la liquidación de la sociedad conyugal, la
determinación del crédito de participación en el régimen de participación en
los gananciales, la asignación del cuidado personal y de la patria potestad,
las transacciones sobre alimentos, la regulación del régimen de relación
directa y regular y, por último, los pactos amistosos de separación100.
Respecto de las relaciones mutuas entre los
cónyuges, pueden pactar el régimen patrimonial del matrimonio, su separación,
presentar un acuerdo completo y suficiente en los juicios de separación o
divorcio y celebrar acuerdos sobre compensación económica.
De esta forma, se puede afirmar que los cónyuges
pueden celebrar acuerdos en las capitulaciones matrimoniales, antes y en el
acto de la celebración del matrimonio, y también pueden sustituir el régimen
durante el matrimonio (art. 1715 y ss. del CC).
Los denominados pactos amistosos de separación101 que
pueden celebrar los cónyuges con ocasión de la separación de hecho, que más
bien podríamos denominar separación convencional, se refieren a todas las
principales materias de familia (arts. 21 y 22 de la NLMC). Es necesario
diferenciar estos pactos amistosos de separación del acuerdo completo, que es
exigido por nuestro legislador para solicitar de común acuerdo la separación
judicial o el divorcio y del acuerdo sobre compensación económica. Estos pactos
amistosos de separación están dispuestos en forma bastante general por la NLMC,
habilitan a los cónyuges para regular sus relaciones mutuas y las materias
concernientes a los hijos. Sin embargo, nada dice la NLMC respecto de la edad
de los cónyuges, de las formalidades de los acuerdos o si es necesaria la
intervención del juez. Solo que dichos acuerdos deben respetar los
derechos que tengan el carácter de irrenunciables (art. 22 inc. 2° de la
NLMC).
Otro tipo de pacto es el acuerdo completo y
suficiente, denominado por los españoles "convenio regulador"102.
Exigido por el artículo 55 de la NLMC, que permite a los cónyuges solicitar de
común acuerdo el divorcio, siempre que acrediten un plazo de cese de
convivencia durante un lapso mayor de un año, y acompañen un acuerdo que regule
en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos.
Aunque la ley no lo dispone, se trata de un acto
solemne. Es necesario que el convenio regulador conste por escrito, a lo menos
por escritura privada (incluso, no existe, a nuestro juicio, inconveniente en
que se incorpore en un otrosí del escrito de la demanda o solicitud de
divorcio), ya que el artículo 55 de la NLMC señala en forma imperativa:
"debe acompañarse" (la única forma es que conste por escrito),
quedando, en consecuencia, como un requisito de la acción de divorcio de común
acuerdo o, si se quiere, como una carga para las partes, ya que en la práctica
los cónyuges pueden estar de acuerdo en el divorcio, pero no necesariamente lo
estarán en las otras materias de familia que deben regular en el convenio103.
De esta forma, el acompañar el acuerdo completo y
suficiente, es un requisito de admisibilidad de la demanda de divorcio por cese
efectivo de la convivencia solicitada de común acuerdo por los cónyuges.
La NLMC, además, permite a los cónyuges regular la
procedencia del derecho a compensación económica, su monto y la forma de pago,
de forma tal que expresamente les reconoce la libertad y autonomía para regular
esta materia. La NLMC les otorga la más amplia libertad para determinar la
procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación económica104.
Así fluye de lo dispuesto en el artículo 63 de la NLMC, que utiliza la
expresión "serán convenidos por los cónyuges"; y también de lo
dispuesto en el artículo 64 de la NLMC, que reitera la misma idea al señalar:
"a falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la
compensación y fijar su monto"105.
Respecto a las relaciones de los padres con los
hijos, se pueden celebrar acuerdos sobre el cuidado personal, relación directa
y regular (incluso a favor de los abuelos), la patria potestad y los alimentos.
La ley N° 20.680 permite que los padres puedan
regular la atribución y forma de ejercicio del cuidado personal de sus hijos,
en conformidad al artículo 225 inciso 1° del Código Civil, pudiendo
atribuir su ejercicio de modo exclusivo a uno de ellos, o pactar alguna forma
de ejercicio compartido. Se trata de una manifestación de la autonomía de la
voluntad de los padres, acuerdo que se va a manifestar por escritura pública o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen
de la inscripción de nacimiento dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento. No se requiere aprobación judicial, como en el caso de las
pensiones de alimentos106.
De igual forma, se puede establecer el régimen
comunicacional entre el padre no custodio y su hijo, de acuerdo con el artículo
229 del Código Civil, que se remite a las formas establecidas
del artículo 225 del mismo cuerpo legal.
En cambio, respecto del régimen comunicacional con
los abuelos el acuerdo no exige solemnidades, tampoco dispone si deben
suscribir dicho acuerdo ambos padres y el o los abuelos (artículo 229-2
del Código Civil).
En el caso de la patria potestad, el acuerdo entre
los padres para atribuir el ejercicio a uno de ellos o ejercerlo en forma
conjunta, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento,
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento (arts. 244 y 245
del CC).
Por último, la ley permite regular los alimentos,
ya sean menores o mayores, en una transacción aprobada por el tribunal de
familia (art. 2451 del CC). El juez aprobará la transacción si
señala el monto, la fecha y el lugar del pago (artículo 11 de la ley N°
14.908).
VII. Intervención mínima del Estado
Estrechamente relacionado con el principio de
autonomía de la voluntad se encuentra el de intervención mínima del Estado.
Coherente con lo que venimos diciendo en cuanto al respeto de los derechos
fundamentales de los individuos como la igualdad, libertad y protección de la
vida privada.
De esta forma, el Estado va intervenir, por
intermedio de la justicia de familia, cada vez que resulte necesario hacerlo,
es decir, en todos aquellos casos en que las partes no logran solucionar de
mutuo acuerdo sus conflictos familiares, o en los casos que sea necesario
actuar para proteger a los más débiles, como en supuestos de violencia
intrafamiliar o vulneración de los derechos de los niños, niñas o adolescentes.
Así, según Rodrigo Barcia:
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"este
principio que viene abriéndose paso en la doctrina y la legislación
especialmente en el Derecho comparado, consiste en que el Estado no
puede intervenir a través de sus órganos en la familia contra la voluntad de
la propia familia, sino en casos graves o extremos"107.
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En los procedimientos de familia priman los
principios de inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones
colaborativas entre partes, que reflejan claramente lo sostenido, pretendiendo
un justo equilibro entre la intervención judicial de oficio y la solución del
conflicto por las propias partes (art. 9 de la LTF).
De la misma forma, la LTF dispone que la
intervención judicial de oficio deberá observarse respecto de medidas
destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas
de violencia intrafamiliar (art. 13 de la LTF). En este sentido, en el abandono
del procedimiento en este tipo de materias, se debe citar a las partes bajo
apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de oficio (art. 21 de
la LTF).
En cuanto a la búsqueda de soluciones del conflicto
familiar, los tribunales de familia deben privilegiar las soluciones acordadas
por ellas (art. 14 de la LTF). En la misma línea, se debe promover en la
audiencia preparatoria, la mediación y la conciliación (art. 61 N° 4 y N° 5 de
la LTF).
Como se ha señalado, la mediación es una forma
alternativa de resolución de conflictos en que las partes, ayudadas por un
tercero (mediador), solucionan mediante acuerdos su conflicto (art. 103 de la
LTF). Incluso, en ciertas materias como alimentos, cuidado personal y relación
directa y regular, el procedimiento de mediación debe realizarse en forma
previa y obligatoria (arts. 106 y 57 inciso 2° de la LTF).
La LTF regula procedimientos especiales, en el
título iv, para proteger a los niños, niñas y adolescentes tendientes a la
protección de sus derechos cuando se encontraren amenazados o vulnerados (arts.
68 a 80 bis de la LTF) y en los casos de actos de violencia intrafamiliar
(arts. 81 a 101 de la LTF). Además de una completa potestad cautelar genérica
(art. 22 de la LTF) y especial (arts. 71 y 92 de la LTF).
En el mismo sentido, la NLMC, el juez debe instar a
las partes a conciliación (medio alternativo de resolución, en que las partes
logran solucionar sus conflictos mediante acuerdos sometidos a la aprobación
del tribunal), sobre todas las materias de familia (arts. 67 y 69 de la NLMC),
incluso sobre materias no sometidas a conocimiento del tribunal (art.
90 de la NLMC).
La misma idea se aprecia, por ejemplo, respecto de
la compensación económica. En principio, el legislador reconoce la más amplia
libertad a los cónyuges para determinar la procedencia, cuantía y forma de
pago de la compensación económica108.
Así fluye de lo dispuesto en el art. 63 y 64 de la NLMC. De este modo, en
subsidio y solo a falta de acuerdo, debe intervenir el juez para determinar la
procedencia de la prestación compensatoria, fijar su monto.
Por último, la ley N° 20.680 incorpora como primera
alternativa los acuerdos de las partes en materia de efectos de la filiación y
en los casos que no sea posible esta solución, recurrir a la justicia de
familia.
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