COSA JUZGADA

COSA JUZGADA MATERIAL Y COSA JUZGADO FORMAL

Por Dr. Alban Bonilla Sandí

Señala el artículo 42 de la Constitución: “……. Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión”

El ARTÍCULO 64 del Código Procesal Civil define la Cosa juzgada: “Para que se produzca cosa juzgada es necesaria la identidad de sujetos, objeto y causa, la cual puede ser declarada de oficio. Sus efectos se limitan a lo dispositivo. Producen cosa juzgada material las sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios y las resoluciones expresamente indicadas por la ley, lo cual hace indiscutible, en otro proceso, la existencia o no de la relación jurídica juzgada. Las sentencias dictadas en los demás procesos tendrán efecto de cosa juzgada formal y la presentación de un proceso ordinario no impedirá su ejecución”

1-     CONCEPTO DE COSA JUZGADA:

Cosa Juzgada (del latín res iudicata) es un concepto del derecho procesal. Se denomina cosa juzgada a la parte dispositiva de una sentencia firme (el POR TANTO), que se vuelve indiscutible en otro proceso,  impide que un mismo asunto  sea juzgado dos veces. La cosa juzgada crea una relación jurídica irrebatible en otro tribunal. Cuando un asunto fue resuelto y adquiere autoridad y eficacia de cosa juzgada, no puede volver a ventilarse en otro tribunal (salvo el caso excepcional del “recurso de revisión” con causales taxativamente prescritas por la ley[1]).

La presencia de la res iudicata impide que una misma cuestión sea juzgada dos veces; por eso, ante un segundo litigio planteado sobre el mismo objeto, nos permite alegar la «excepción de cosa juzgada» (res iudicata), y excluir con ello la posibilidad de ser juzgados por segunda vez.

La cosa juzgada impide que el asunto se pueda volver a discutir en otro proceso, cualquier otro juez está impedido de conocer de nuevo el asunto. Requiere sentencia firme, es firme la sentencia que ha agotado todos los recursos o medios de impugnación  que el ordenamiento otorga[2], y que por tanto impiden modificarla.

“Es el efecto de la cosa juzgada más típico (también conocido como non bis in idem), en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las mismas personas, una misma materia e invocando idénticas razones. Es decir, permite hacer valer los atributos de inmodificabilidad e ininmpuganibilidad que posee una sentencia firme frente al inicio de un nuevo juicio” [3]

 De lo que se trata es de proteger a las partes  de un nuevo juicio, qu podría generar una sentencia contradictoria, con lo que se generaría inseguridad jurídica.

Las otras partes de la sentencia (RESULTANDOS Y CONSIDERANDOS)[4] sí pueden ser utilizadas en otro proceso, no forman parte de la cosa juzgada. Por ejemplo, en un proceso de divorcio por intento de conyugicidio, las mismas pruebas y los mismos hechos pueden servir de base tanto para el proceso de divorcio (en sede de familia) como para el proceso en sede penal. Lo que va a variar es el POR TANTO, en primer caso conduce a la disolución del vínculo matrimonial, en el segundo a la condena penal.

El propósito fundamental de la cosa juzgada es dar seguridad jurídica, cumplir con el precepto constitucional de justicia pronta y cumplida, asegurar la paz de los administrados, consolidar la administración de la justicia, consolidar los efectos de las sentencias. Si las controversias resueltas pudieran seguirse discutiendo, eso atenta contra el principio de justicia, pues dejaría situaciones jurídicas abiertas indefinidamente.

Como es de todos conocido, la cosa juzgada pretende apuntalar, en la vida social, la vigencia de la seguridad jurídica (en tal sentido, ver el voto # 6829-93 de esta Sala, del 24 de diciembre). Resulta necesario poner fin a la posibilidad de impugnación y revisión de las decisiones judiciales: "Sin ese límite se correría el riesgo de que la existencia jurídica fuera una sucesión continua de procesos y de fallos contradictorios sobre un mismo asunto ..." (Antonio-Enrique Pérez Luño, "La seguridad jurídica", Barcelona, Ariel, 1991, pp. 82-83).

Esta es una garantía (seguridad jurídica para evitar las discusiones indefinidas). Pero a su vez implica el peligro de que se  opte por una solución que sea definitiva e injusta. Los dos fines del derecho son la seguridad jurídica y la justicia. A veces se sacrifica la justicia en aras de la seguridad jurídica, sobre todo en un sistema de tendencias positivistas como el costarricense. La Cosa Juzgada implica que la verdad formal (al de la sentencia) esté por encima de la verdad real (pueden o no coincidir) . El mismo Pérez Luño señala:

"El pro veritate habetur que avala la autoridad jurídica de la cosa juzgada puede no ser la verdad; es más, la propia existencia de esa institución implica prescindir, en cierto modo y hasta cierto punto, de la verdad. Existe por tanto el peligro de que alguien sea expropiado de su verdad, en función de ese subrogado de la verdad que es la cosa juzgada. Por tanto es posible que alguien sufra daño; una injusticia. Ahora bien, el aseguramiento en el goce de los derechos, la eliminación de incertidumbres peligrosas generadoras de litis y controversias continuas, es una tarea de justicia. Es justo defender la paz social, aunque sea injusto hacerlo a expensas de aquellos que, en el supuesto de la cosa juzgada, podrían hacer valer su razón si se admitiera su ulterior recurso. Se trata, en suma, de un conflicto de la justicia consigo misma. La cosa juzgada es una injusticia que se admite para una realización de la justicia. El problema fundamental reside en hallar una salida para esta antinomia, para esta laceración en el seno mismo de la justicia, por la que la justicia se realiza por medio de la injusticia, y determinadas injusticias sirven para realizar la justicia. ¿Cómo evitar esta dramática antinomia, esta antítesis entre justicia y justicia? ¿Cómo resolver este coste de la seguridad por el que la justicia se logra al precio de la injusticia? (Ibid., p. 86).

Alberto Brenes Córdoba, el padre del derecho civil costarricense, señala que: "Se denomina cosa juzgada, lo resuelto definitivamente en juicio contradictorio. La cosa juzgada pone término al punto controvertido, pues la ley da a lo fallado carácter irrevocable con el fin de no hacer interminables los litigios ...” (Alberto Brenes Córdoba, "Derecho Civil Obligaciones", San José, Facultad de Derecho, 1972, p. 110-113).

La sentencia N0 93 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 15 hrs. del 26 de junio de 1991 hace una estupenda síntesis del tema que nos ocupa:

"... Al resolver en forma definitiva de las controversias sometidas a su conocimiento, el Estado, a través del Poder Judicial, asume y pone en operación una de las más importantes funciones en él recaídas: la jurisdiccional. Para que tal función pueda efectuarse en forma eficaz, las decisiones inherentes a la potestad paralelamente otorgada, revisten dos características fundamentales: inmutabilidad y definitividad absolutas. Solamente en casos de excepción, contemplados por ley, tales características pueden ser relativas. A esta particularidad de la función jurisdiccional, se le ha denominado en doctrina y en jurisprudencia, COSA JUZGADA. Por medio de ella se establece que la voluntad del Estado, contenida en la ley, es definitiva e inmutable para el caso concreto, lo cual es básico para la certeza y seguridad jurídicas. Esa voluntad es declarada por el Juez en sentencia. De esa manera se busca ponerle fin a los asuntos decididos en fallo judicial, impedir sucesivo replanteamiento del conflicto, evitar la incertidumbre jurídica, todo lo cual propende a la eficacia de la función jurisdiccional del Estado. En nuestro medio los fallos emitidos en proceso ordinario o abreviado, así como aquellas otras resoluciones señaladas en forma taxativa, producen la autoridad de la cosa juzgada material, la cual está limitada --con la salvedad que adelante se consignará-- a la parte resolutiva del fallo; sea, no comprende sus fundamentos. Para que la sentencia incida en otro proceso mediante la cosa juzgada, es imprescindible que en ambos procesos exista identidad de partes, causa y objeto.

VII.- Tiene la cosa juzgada naturaleza estrictamente procesal, porque es una consecuencia del proceso y de la voluntad manifestada en la ley de rito. Pero sus efectos transcienden indirectamente el proceso, para recaer sobre las relaciones jurídicas sustanciales, como consecuencia de la inmutabilidad de la decisión, que es su efecto directo, con lo cual se garantiza la certeza jurídica de aquéllas. Ambos elementos, a saber, la inmutabilidad de la decisión y la definitividad del derecho declarado o de su rechazo o denegación, constituyen efectos jurídicos de la cosa juzgada: el primero directo y procesal; el segundo indirecto y sustancial. El primero impone la prohibición a los jueces de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones objeto del debate y les confiere la facultad de detener la acción ejercitada, ya sea a gestión de parte o de oficio; y a las partes, el derecho de obtener la suspensión definitiva del proceso en forma total o parcial. A estas últimas les implica además la obligación de abstenerse de revivir, mediante otros procesos, esas pretensiones resueltas positiva o negativamente. El segundo de los elementos, sea, la definitividad, busca que la declaración de certeza contenida en la sentencia sea indiscutible en otros procesos, para lo cual otorga a las partes los mismos derechos y obligaciones que concede el efecto procesal o inmutabilidad. Por esa razón, la cosa juzgada tiene una función o eficacia negativa al prohibir a los jueces decidir de nuevo sobre lo ya resuelto, y otra positiva, representada por la seguridad jurídica conferida a las relaciones jurídicas sustanciales decididas. El fundamento de la cosa juzgada está, entonces, en la potestad jurisdiccional del Estado, de la cual emana el poder suficiente para asegurar la eficacia y los efectos de la sentencia...".

La razón de ser de la cosa juzgada es la siguiente:

Son las consecuencias jurídicas que surgen de la cosa juzgada, que se traducen en la posibilidad de exigir el cumplimiento de lo resuelto (acción de cosa juzgada) o en evitar un nuevo juicio sobre la materia (excepción de cosa juzgada), lo que implica:

·         Certeza jurídica: Que mediante el sistema judicial se resuelvan las controversias de los administrados.

·         Estabilidad de los derechos: que los derechos (del que gana) o su ausencia (del que pierde)  tengan la certeza que los derechos adquiridos o perdidos son inmutables.

·         Separación de poderes: Que quienes ganan o pierdan derechos tengan la seguridad de que otros poderes (ejecutivo o legislativo) no se los van a conculcar.

·          

·         Seguridad jurídica: En esta materia opera el principio procesal constitucional  "non bis in idem" (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), hace imposible que se juzgue nuevamente el caso, dando seguridad jurídica a las partes.

Los EFECTOS de la cosa juzgada permiten al victorioso exigir el cumplimiento de lo resuelto y evitar que mediante un nuevo juico se vuelva a discutir el asunto. 

2. REQUISITOS

Dicho de otra forma: Para que haya cosa juzgada, aparte de sentencia firme, se requieren tres requisitos:

1.      Identidad de partes (eaedem personae):

a.      En un proceso partes son el demandante (parte actora) y el demandado. Puede ser el titular del proceso o sus herederos. Son los sujetos de una relación jurídica que están enfrentados en un proceso (ejemplo: María demanda a Pedro).

b.      Las partes procesales son las personas que intervienen en un proceso con pretensiones contradictores. Pueden ser las mismas personas que presentaron el proceso que provocó la cosa juzgada, o bien sus herederos.

2.      Identidad de Causa (eadem causa petendi):

a.      La causa es el asunto que se ventila entre las partes, el fundamento jurídico de las partes, el por qué se reclama, las normas invocadas (ejemplo: se discute el divorcio de Pedro y María).

b.      La causa puede ser civil o penal.

3.      Identidad de objeto (eadem res):

a.      El objeto son las pretensiones de las partes, la causa petendi (lo que se pide o reclama) beneficio jurídico que se solicita,  lo que se reclama (Ejemplo: la disolución del vínculo matrimonial)

Para hacer valer la cosa juzgada (evitar un segundo juicio) se hace por vía de excepción[5].  Esta excepción debe ser alegada en el juicio posterior, porque es renunciable expresa o tácitamente y, habitualmente, sólo favorece a las partes que han intervenido en el respectivo litigio (y a sus herederos). Además, es imprescriptible, pues puede alegarse en cualquier tiempo.

3.      TIPOS DE COSA JUZGADA

Procesalmente se suele distinguir entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, aunque la Constitución no hace esta distinción el artículo 64 del Código Procesal Civil sí la hace.

Cosa juzgada formal: es aquella sentencia firme que implica la imposibilidad que una determinada decisión sea recurrida, es decir, que la sentencia carezca de recurso por estar firme. El efecto de la cosa juzgada formal solo se produce dentro del mismo expediente.  Esta sentencia pude tener un valor transitorio (precario), por lo que podría iniciarse un nuevo proceso cuando ha habido cambios de circunstancias en que se produjo la sentencia. Por ejemplo en materia de pensiones alimentarias, guarda crianza y educación de los hijos y patria potestad hay cosa juzgada formal. Porque una sentencia de pensiones dictada cuantificando las entradas del obligado y las necesidades del beneficiario, podría ser modificada si las entradas del obligado varían (suben o bajan) o las necesidades del beneficiario se modifican (suben o bajan), en este caso el monto de la pensión puede subir o bajar.

Cosa juzgada material: En cambio cuando se resuelve un caso con autoridad de cosa juzgada material (también por sentencia firme) el resultado se vuelve inatacable en un nuevo proceso, queda cerrada la posibilidad de que en mediante otro proceso se produzca una sentencia que contradiga la primera.  Es una sentencia definitiva, inmodificable e incluso indiscutible, lo que quiere decir que si la parte perdidosa quisiera volver a discutir otra vez el asunto que perdió, la parte victoriosa presenta la excepción de cosa juzgada y el proceso se detiene.  Mientras la cosa juzgada formal se dentro del mismo proceso (expediente) la cosa juzgada material se puede dar dentro del mismo proceso  o fuera del mismo expediente.

Así por ejemplo: en un proceso de divorcio la distribución de bienes y la disolución del vínculo matrimonial, produce cosa juzgada material (nunca más se volverá a discutir judicialmente). En cambio la parte de la sentencia sobre patria potestad, guarda,  crianza y educación de los hijos y pensiones alimentarias, produce cosa juzgada formal (puede ser modificado vía incidental[6] por cambio de circunstancias).

---

[1] ARTÍCULO 72 del Código Procesal Civil.- Revisión

72.1 Procedencia y causales. La revisión procederá contra  pronunciamientos que tengan efecto de cosa juzgada material,  siempre que concurra alguna de las siguientes causales:

1. Se hubieran dictado como consecuencia de prevaricato, cohecho o actos fraudulentos declarados en sentencia penal.

2. Cuando medie fraude procesal, colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes para alcanzar el fallo.

3. Cuando alguna de las pruebas decisivas del pronunciamiento impugnado hubiera sido declarada falsa en fallo penal firme.

4. Se obtuvieran mediante violencia, intimidación o dolo.

5. Cuando, por fuerza mayor o por actos fraudulentos de la parte contraria, no se hubiera presentado prueba esencial o se hubiera imposibilitado la comparecencia de la parte interesada a algún acto donde se practicó prueba trascendente.

6. Se haya dictado la sentencia sin emplazar al impugnante.

7. Haya existido falta o indebida representación durante todo el proceso o al menos durante la audiencia de pruebas.

8. Que la sentencia sea contradictoria con otra anterior con autoridad de cosa juzgada material, siempre que no se hubiera podido alegar dicha excepción.

9. Que la sentencia sea contradictoria con otra penal posterior con autoridad de cosa juzgada material en la que se establezca si la persona a quien se imputan los hechos que constituyen una infracción penal es o no la autora de ellos.

10. Cuando se hubieran afectado, ilícitamente, bienes o derechos de terceros que no tuvieron participación en el proceso.

11. En cualquier otro caso en que se hubiera producido una grave y trascendente violación al debido proceso.

12. Cuando surjan nuevos medios probatorios científicos o tecnológicos que permitan desvirtuar las conclusiones que se obtuvieron en la sentencia impugnada.

Será necesario que el vicio hubiera causado perjuicio al impugnante y no haya sido posible subsanarlo dentro del mismo proceso en que se produjo.

No es procedente la revisión, cuando se sustente en una causal ya conocida y no invocada por el impugnante en una solicitud de revisión anterior

[2] Una sentencia adquiere firmeza cuando no ha sido apelada dentro del plazo de ley, o bien, cuando siendo apelada, hay sentencia de segunda instancia, que carece de recursos normales, salvo en los casos donde hay casación. También es firme la sentencia que homologa un acuerdo conciliqatorio.

[3] https://es.wikipedia.org/wiki/Cosa_juzgada

[4] Las sentencias tiene las siguientes partes: a) ENCABEZADO (Nombre del Juzgado, nombre del proceso, número de expediente, nombre de las partes, fecha y hora de la sentencia); b) RESULTANDOS (es un inventario de los hechos en discusión, que el juez puede (facultativamente) dividir en hechos probados y hechos no probados; c) CONSIDERANDOS (es el análisis jurídico que el juez hace del caso con base en los hechos, la jurisprudencia, la doctrina y la normativa aplicable, que le permite llegar a una conclusión); y d) POR TANTO (es la parte dispositiva de la sentencia, es el momento en que el juez le da la razón a una de las partes, y puede indicar las consecuencias de esa decisión)

[5] La excepción es una defensa previa que presenta cualquiera de las partes, a efecto de provocafr el archivo del expediente.

[6] Un incidente es un proceso pequeño pegado a uno principal, no hay incidentes autónomos, solo adyacentes al principal. El artículo 113.1 del Código Procesal Civil dice cuando el Incidente es procedente “Es admisible el proceso incidental cuando sea necesario resolver cuestiones que tengan relación inmediata con el proceso principal y no exista otro procedimiento establecido”

EL CONTRATO SOCIAL

CONTRATO SOCIAL

En filosofía política, ciencia política, sociología y teoría del Derecho, el contrato social es un acuerdo realizado en el interior de un grupo por sus miembros, como por ejemplo el que se adquiere en un Estado con relación a sus derechos y deberes y los de sus ciudadanos. Es parte de la idea de que todos los miembros del grupo están de acuerdo, por voluntad propia, con el contrato social, en virtud de lo cual admiten la existencia de una autoridad, de unas normas morales y de unas leyes a las que se someten. El pacto social es una hipótesis explicativa de la autoridad política y del orden social.

El contrato social, como teoría política, explica, entre otras cosas, el origen y el propósito del Estado y de los derechos humanos. La esencia de la teoría (cuya formulación más conocida es la propuesta por Jean-Jacques Rousseau) es la siguiente: para vivir en sociedad, los seres humanos acuerdan un contrato social implícito que les otorga ciertos derechos a cambio de abandonar la libertad de la que dispondrían en estado de naturaleza. Siendo así, los derechos y los deberes de los individuos constituyen las cláusulas del contrato social, en tanto que el Estado es la entidad creada para hacer cumplir el contrato. Del mismo modo, los seres humanos pueden cambiar los términos del contrato si así lo desean; los derechos y los deberes no son inmutables o naturales. Por otro lado, un mayor número de derechos implica mayores deberes, y menos derechos, menos deberes.

Historia

En La República, de Platón (alrededor de los años 360 a. C.), Glaucón sugiere que la justicia es un pacto entre egoístas racionales, posteriormente Epicuro (341-279 a. C.) dice en sus reflexiones sobre política que no existe una ley natural y que el concepto de justicia surge en el momento en que los seres humanos, que antes vivían en la naturaleza de modo violento y desconocían el bien común, establecen un pacto social para no hacerse daño mutuamente ni sufrirlo surgiendo de esta experiencia el concepto de justicia. Cicerón (106-43 a. C.) sitúa una teoría similar que la de La República de Platón a finales del período de la República Romana. El primer filósofo moderno que articuló una teoría contractualista detallada fue Thomas Hobbes (1588-1679), con su opinión de que los hombres, en el estado de naturaleza, cedían sus derechos individuales a un soberano fuerte a cambio de protección. John Locke (1632-1704) también planteó una teoría contractual. A diferencia de Hobbes, Locke creía que cada persona hacía un contrato con las demás para un determinado tipo de gobierno, pero con la posibilidad de modificarlo o incluso de abolirlo.

Thomas Hobbes

Thomas Hobbes (1588—1679) escribió su obra cumbre, Leviatán (1651), durante un período de guerra civil en Inglaterra. En ella se discute quién debe ocupar la soberanía (el rey o el Parlamento) y se define la necesidad de crear un contrato social para establecer la paz entre las personas.

Hobbes se plantea la figura del poder, por qué debe existir y cómo ha de ser. La figura del contrato social es clave para responder a estos interrogantes. Para Hobbes, si a lo último básico y fundamental a lo que se puede reducir la naturaleza humana es a un instinto de conservación, y si la naturaleza humana no hace distinciones sociales y políticas, los hombres, por tanto, son iguales por naturaleza. La naturaleza humana es un instinto de conservación al que cada uno tiene derecho, pero la consecuencia de este es un enfrentamiento entre las personas, es decir, las guerras.

De esta igualdad de capacidades surge la igualdad en la esperanza de alcanzar nuestros fines. Y, por ende, si dos hombres cualesquiera desean un mismo bien social que no puede ser gozado por ambos, devienen enemigos y en su camino hacia el fin (que es principalmente su propia conservación, y a veces solo su delectación) se esfuerzan mutuamente en destruirse o subyugarse [...]. Es por ello manifiesto que, durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los obligue a todos al respeto, están en esa condición que se llama guerra, y una guerra como de todo hombre contra todo hombre.

Hobbes, Leviatán, capítulo XIII. Edición de C. Moya y A. Escotado, Editora Nacional. Madrid, 1980.

Por tanto, ya que no hay una norma que regule la convivencia entre los seres humanos, es necesario crear un orden artificial. Para ello, nadie puede quedarse sin ninguna partícula de libertad, entendida esta como la posibilidad de hacer lo que se quiera para conservarse, pues se retornaría al orden natural.

El nuevo orden social es un contrato por el cual los individuos renuncian a ser naturalmente libres. Así, el poder debe ser absoluto para evitar que los integrantes de la comunidad se enfrenten, no renuncien a su libertad natural y se vuelva a la naturaleza humana. Hobbes pretende crear unas condiciones que eviten ese enfrentamiento y que alguien mande a la fuerza. En el estado de naturaleza no hay normas que indiquen el bien y el mal, que sí existen en el orden artificial, y para establecer esas normas debe existir una autoridad que dirima sobre lo que está bien y lo que está mal.

Lo que la razón dice que hay que omitir y lo que no hay que hacer es la ley natural. Y la razón dice que hay que buscar la paz ya que es necesaria, abandonando ese modo de organizarse en el estado de naturaleza. Cuando todos estén dispuestos debe haber un pacto entre todos para buscar esa paz. Al aceptar ese orden artificial que establece como necesario la ley natural, hay una renuncia al derecho natural que marcaba la tradición cristiana. Para Hobbes, el derecho natural es equivalente a la libertad total que cada hombre tiene de usar su poder, propio del estado de naturaleza, hecho que lleva finalmente a la guerra.

Y es por consiguiente un precepto, o regla general de la razón, que todo hombre debiera esforzarse por la paz, en la medida que espere obtenerla, y que cuando no puede obtenerla, puede entonces buscar y usar toda la ayuda y las ventajas de la guerra, de cuya regla la primera rama contiene la primera y fundamental ley de la naturaleza, que es buscar la paz y seguirla; la segunda, la suma del derecho natural, que es defendernos por todos los medios que podamos. De esta ley fundamental de naturaleza, por la que se ordena a los hombres que se esfuercen por la paz, se deriva una segunda ley: que un hombre esté dispuesto, cuando otros también lo están tanto como él, a renunciar a su derecho a toda cosa en pro de la paz y defensa propia que considere necesaria, y se contente con tanta libertad contra otros hombres como consentiría a otros hombres contra él mismo.

Hobbes, Leviatán, capítulo XIV. Edición de C. Moya y A. Escotado, Editora Nacional. Madrid, 1980 color

John Locke

John Locke (1632-1704) recoge su visión del contrato social en su principal obra, Dos ensayos sobre el gobierno civil (1690). La idea de naturaleza humana en Locke es cristiana: el hombre es una criatura de Dios, por lo que el hombre no puede destruir su vida ni la de los demás hombres pues no le pertenece, sino que le pertenece a Dios. El hombre tiene el derecho y el deber de conservar su vida. Así mismo, el hombre no es súbdito de ningún otro hombre, sino que es libre.

Si la naturaleza humana lleva inserta el derecho y el deber de preservar su vida, ¿para qué hace falta una comunidad? Para Locke puede darse que nadie cumpliera ese derecho y ese deber, y en caso de conflicto en su cumplimiento la naturaleza humana no cuenta con la existencia de una autoridad que lo resolviera, por lo que la comunidad trata de suplir esas carencias del estado de naturaleza: la existencia de una autoridad que juzgue en caso de conflicto. Se trata pues de hacer un contrato que funde un orden social o civil que atienda exclusivamente a suplir esas carencias del estado de naturaleza, es decir, aplicar una justicia o una autoridad que diga, en caso de choque entre dos individuos, qué se debe hacer.

Por consiguiente, siempre que cierta cantidad de hombres se unen en una sociedad, renunciando cada uno de ellos al poder ejecutivo que les otorga la ley natural en favor de la comunidad, allí y sólo allí habrá una sociedad política o civil.

Locke, Segundo ensayo sobre el gobierno civil, en J.L., Dos ensayos sobre el gobierno civil. Traducción castellana de Espasa-Calpe. Madrid, 1991. Página 266color

El pacto social es en sí bastante limitado, tratándose de lograr el establecimiento de un juez que dirima las controversias que vienen de la propia ley natural. Se dictan unas normas que sean la continuidad de las leyes naturales y que consistirán en el reconocimiento de los fines de la naturaleza de hombres libres e iguales, a asegurar los derechos de la libertad, la igualdad, la vida y la propiedad.

Sólo una sociedad será civil o política cuando cada uno de los individuos renuncia al poder de ejecutar la ley natural. Lo ejecutará la comunidad y los órganos de la comunidad. En el estado de naturaleza es cada individuo quien juzga las leyes de la naturaleza. En la sociedad civil, por el contrario, es una autoridad, un juez, quien las juzga y quien dictamina quién se ha saltado las leyes. Y esa autoridad ha de ser un parlamento que represente al conjunto (no se entienda parlamento en su sentido moderno, sino como un conjunto de representantes de la comunidad). Como crítica principal a Hobbes, si hubiera un poder absoluto por encima de la comunidad, para Locke, realmente no se habría salido del estado de naturaleza, pues en la monarquía absoluta, al confundirse los poderes, no hay imparcialidad por parte de éste y no hay manera de apelar o recurrir su sentencia, con lo que su existencia es incompatible con la existencia de una sociedad civil. Para que haya sociedad civil tiene que haber un juez separado del poder ejecutivo (al considerarse todos los hombres como iguales, se entiende como el poder de ejecutar de cada uno de los individuos, considerándose al monarca absoluto como otro ejecutor más de poder) que sea imparcial respecto a los mitigantes.

De lo cual se puede deducir que la monarquía absoluta, que algunos consideran como única forma de gobierno posible, es, de hecho, incompatible con la sociedad civil, y, por tanto, que no es una forma de gobierno civil absoluto. El fin de la sociedad civil es evitar y remediar los inconvenientes del estado de naturaleza que se siguen precisamente cuando cada hombre es juez y parte en sus propios asuntos, y ese remedio lo busca en la instauración de una autoridad reconocida, a la que cualquiera pueda recurrir cuando sufre una injuria, o se ve envuelto en una disputa, y a la que todos los miembros de la sociedad deben respetar. Allí donde existan personas que no disponen de una autoridad a la que apelar para que decida en cualquier diferencia que pueda surgir entre ellos, nos encontramos todavía en el estado de naturaleza. Y eso es, precisamente, lo que ocurre con cualquier príncipe absoluto en relación a aquellos que están bajo su dominio.

Op. cit. (1991)color

A su vez, Locke distingue entre dos procesos en la formación del contrato social:

1º Contrato de la formación de la sociedad, donde se crea la comunidad que supera el estado de naturaleza;

2º Contrato de la formación del gobierno, donde se crea la relación entre gobernante y gobernado.

Jean-Jacques Rousseau

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), en su influyente tratado El contrato social, publicado en 1762, dibujó una versión muy diferente de la teoría contractual. La teoría de Rousseau tiene muchos puntos en común con la tradición individualista de Locke, aunque también se diferencia de aquella en muchos aspectos. El postulado de Rousseau, que da nombre a esta teoría, emplea el lenguaje jurídico propio de las relaciones privadas entre los hombres. Este pensador, a partir de su observación de la sociedad, constituida en ese entonces por masas sometidas al Rey, discute acerca del vínculo que existe entre el soberano y los súbditos. "El hombre ha nacido libre y, sin embargo por todas partes se encuentra encadenado".¹​ Descarta que el vínculo se halle en la fuerza o la sumisión, sino que por el contrario, los hombres voluntariamente renuncian a un estado de natural inocencia para someterse a las reglas de la sociedad, a cambio de beneficios mayores inherentes al intercambio social. Este consentimiento voluntario se materializa a través de un contrato, "el contrato social" en este caso.

Para Rousseau, el hombre primigenio (el que estaba en el Estado de naturaleza) es un ser sin maldad, en el que predominan dos sentimientos básicos: el amor de sí, es decir el instinto de autoprotección, y la piedad (repugnancia por el sufrimiento ajeno), pero a medida que va creciendo la población se van juntando grupos, esa unión crea falsas necesidades, para cubrirlas el hombre inventa la agricultura y la ganadería, pero cuanto más tiene el hombre más desea, y ciertas personas acumulan riquezas, éstos temiendo por sus vidas y por sus riquezas debido a los recelos creados promueven un pacto, este pacto será el primer código.

La tutela en Derecho costarricense (Inés Quirós)

La tutela  en Derecho costarricense

Enviado por Ines Quiros Acuña

---

---

Partes: 1, 2

LA TUTELA

·         La protección de los menores y de los mayores incapaces.

Gracias a los sentimientos que nos inspiran las personas desprotegidas, se ha escrito leyes, que buscan la protección a quienes por su corta edad y desamparo, o por falta de aptitud moral, no pueden gobernarse por sí mismos, ni manejar debidamente sus bienes.

A esto obedecen las instituciones de la tutela y de la curatela: la primera para los menores que no estén en autoridad parental (es decir, la tutela es un instituto jurídico sustitutivo de la autoridad parental) y la segunda en favor de los mayores; cuando se encuentren temporal o definitivamente incapacitados para el manejo de sus haberes, como los inhábiles mentales.

·         Concepto de Tutela.

Significa "protección es la autoridad dada a una persona conforme a la Ley, para que cuide la persona y bienes de un menor, o sea es un poder análogo a la autoridad parental.

Una especie de magistratura doméstica como acertadamente se ha dicho instituida en bien de quienes careciendo de la dirección y apoyo paternales sea porque ambos padres murieron o porque se declaró el término o suspensión de la autoridad parental, porque el menor es un huérfano conforme al Art. 183 CF necesitan por su falta de experiencia una madurez de juicio, de un sostén que ampare su natural debilidad.

Por ello el.pupilo debe obediencia y respeto al tutor, y éste tiene respeto de aquél, los derechos y obligaciones de los padres, con las limitaciones que la ley establece.

·         Tutor y pupilo.

Se llama tutor, al que desempeña la tutela; y pupilos al menor sometido a ella.
Clases de tutores:

1.       Testamentarios

2.      Legítimos

3.      Dativos

testamentarios Art. 176, 182, 187 Nos. 3 a 9, 193, 223 p. 2°, 855 CPC	legítimos Art. 178, 191, 196 C.F.; 855 inc. 8 y 856 C.P.C		dativos
·         nombrados por el testador	·         por disposición de la ley		·         por la autoridad judicial
Es la facultad de nombrar que tiene el padre y la madre en su testamento, un tutor a sus hijos, cuando no exista cónyuge sobreviviente en quien haya de recaer la guarda y representación de los menores	Son los llamados a ejercicio parientes del menor, en el orden siguiente: los abuelos; los hermanos consanguíneos; los tíos. El tribunal los puede variar Se aplica cuando no existe la testamentaria		Se da en caso de no funcionar las 2 primeras o bien existan familiares pero carecen de condiciones para ejercerla o presenten argumentos para no ejercerla
O bien los padres se encuentren incapacitados para desempeñar las funciones relativas a la autoridad parental	En caso de hijos extra-matrimoniales, la tutela puede recaer en alguno de los parientes de la línea materna o paterna		El cargo puede recaer en persona fuera de la familia del menor, pero hábil en su competencia.
Si el testador nombro a varios tutores para sucederse unos a otros, y no fijo el orden serán nombrados como fueron nominados en es orden	El juez nombra tutor al pariente que reúna los méritos para ello en sentido, moral, social y económico y que sea una garantía para el desempeño satisfactorio del cargo
En cuanto a la tutela de los menores abandonados		Nombramiento de oficio del tutor
A un mismo pupilo no puede haber mas de un tutor
recogidos por particulares, corresponde de preferencia a quien realizó este acto benéfico, con tal que tenga las condiciones para el caso		Deber de las jueces de proveer de tutor a los menores que no lo tenga
Cuando el menor está a cargo de un Instituto de beneficencia, reconoce por su tutor al Jefe del establecimiento el tiempo que a éste pertenezca el asilado		La procuraduría General de la República y el Patronato Nacional de la infancia están llamados a intervenir en cuanto se relacionen con la tute- la, y tienen la obligación de velar porque no haya menores sin tutor
el tutor esta obligado a rendir al juez en un informe anual sobre la situación del pupilo y sus bienes		las autoridades civiles se hallan facultadas para proceder de oficio al nombramiento de tutor
el jefe del establecimiento informará al Tribunal del ingreso o salida del menor del establecimiento
El cargo no necesita discernimiento, es decir, no se precisa que el Tribunal, mediante resolución expresa, habilite a esa persona para ejercer la tutela

DE LAS INCAPACIDADES EXCUSAS Y REMOCIÓN DE LOS TUTORES

1.       Personas en quienes no puede recaer válidamente el nombramiento de tutor

En nuestro código se distinguen 3 impedimentos para ejercer la tutela:

·         Incapacidades para ser tutor

·         Separación del cargo que esta desempeñando

·         Excusas para servirlo

En diez incisos el artículo 187 del Código de Familia enumera las personas en quienes no puede recaer válidamente el nombramiento de tutor.

Ellas son:

1.       El menor de edad ni la persona declarada en estado de interdicción

2.      La persona que presente una discapacidad que le dificulte personalmente sus propios negocios

3.      El que tenga deudas con el menor, a no ser que el testador lo haya nombrado con conocimiento de la deuda

4.      El que tenga pendiente el litigio propio o de sus ascendientes, descendientes o cónyuges

5.       El que no tenga domicilio en la República;

6.      El que hubiere sido removido de otra tutela por incumplimiento de sus obligaciones, y aquél que en la rendición de cuentas, éstas le hubiesen sido rechazadas por inexactas;

7.       El que haya incurrido en ofensa o daño grave contra el menor o sus padres

8.      El que no tenga oficio o medio de vida conocido, o sea notoriamente de mala conducta.

9.      Los funcionarios o empleados del Tribunal que conocen del caso, salvo que se tratare de tutela legítima o testamentaria;

10.   Quien hubiere sido privado de la patria potestad.

Las mujeres no están excluidas de la tutela.

1.       Existe el caso de exclusión de un tutor del cargo que esté desempeñando a causa de no haber promovido el inventario dentro del término correspondiente, mas esa exclusión no es de rigor sino facultativa para el juez atendiendo a que si bien el hecho denota cierto descuido en el desempeño del cargo, ello no es de mayor importancia, admite reparación en cualquier momento, y es posible obedezca a un motivo suficiente a disculpar la conducta del tutor.

2.      Exclusión por no presentación del inventario

3.      Separación obligada

Las causales capaces de producirla son dos:

·         el conducirse mal el tutor en cuanto a la persona del pupilo o en lo que atañe a la administración de los bienes del mismo

·         Al sobrevenir alguna inhabilidad o impedimento para ejercer la tutela o haber sido declarado en estado de interdicción.

Su remoción puede ser pedida al Juez por cualquier interesado.

1.       Excusas.

Excusas legales que pueden invocarse para no servir el cargo:

·         Estar la persona desempeñando otra tutela.

·         Ser más de sesenta años

·         No poder atender la tutela sin descuidar notoriamente sus obligaciones familiares

·         Ser pobre en términos de no poder atender a la tutela sin menoscabo de su subsistencia

·         Tener que ausentarse de la República por más de un año

Todas las anteriores son remediables, excepto a la relativa a la edad sexagenaria.

Aceptación obligada y aceptación potestativas

Para algunas personas, en consideración a sus estrechos vínculos de familia con el menor, la aceptación del nombramiento es obligatoria, esto se da mayormente entre abuelos, hermanos y tíos del pupilos, quienes sólo mediante excusa legal comprobada en debida forma pueden eximirse de desempeñar las funciones a que son llamados.

Mas para los tutores testamentarios y para los dativos, la aceptación es potestativa: el nombramiento puede rehusarlo si necesidades de invocar causal eso si, pierden lo que les haya dejado el testador, salvo si éste hubiese dispuesto otra cosa y que si los dativos aceptan están obligados a seguir en el ejercicio de la tutela, a menos que la causa de la excusa sobrevenga después de la aceptación.

Sanciones.

En cuanto a las sanciones por no ejercer la tutela, esta:

·         la pérdida del derecho que se hubieran beneficiado al heredar al pupilo si muere sin testamento, dentro o fuera de la minoridad.

·         están obligados al pago de los daños y perjuicios

Lo anterior se basa en cuanto a los que por su culpa no la ejerzan o que sean removidos por mala administración o condenados por dolo en el juicio de cuentas

La acción para remover al tutor que se conduzca de mala manera en el ejercicio de sus funciones, es de carácter público, ya que acuden el Patronato Nacional de la Infancia, parientes del menor sin distinción de grados, y hasta cualquiera otra persona que tenga algún interés en el asunto, aunque remoto.

DE LAS GARANTÍAS DE LA ADMINISTRACIÓN

1.       Quiénes están exentos de la garantía

Están exentos de la garantía, tres clases de tutores:

·         El testamentario: a quien el disponente haya relevado de modo expreso de esa obligación. sin embargo, debe de rendir garantía cuando en el curso de su administración sobrevenga alguna causa ignorada por el testador, como venir el tutor a menos en su fortuna, haber contraído algún vicio capaz de falsear su buena conducta, u otro cualquier motivo que a juicio del juez, haga necesario tomar aquella medida

·         El del menor abandonado, cuando desempeñe la tutela la persona o el director de la institución que recogió y ha alimentado al pupilo.

·         EL que no administre bienes

1.       La garantía que está obligado a rendir el tutor consistirá no sólo en hipoteca, sino en depósito de dinero efectivo, póliza de fidelidad del Instituto Nacional de Seguros o bonos del Estado y de sus instituciones apreciados estos últimos en su valor comercial, según certificación de un corredor jurado.

El monto de la garantía deberá cubrir ampliamente el valor de las rentas, de los productos y de los frutos de los inmuebles regulado por peritos, por el término medio del rendimiento de dos años; y el importe de los bienes muebles y de los enseres y semovientes de las fincas rústicas.

Dicha garantía está sujeta a aumento o disminución,

Cuando el tutor sea de notoria buena conducta y la suma que debe garantizar no exceda de cinco mil colones, se le permite la garantía fiduciaria o La simple "caución ejecutoría’

2.      En qué consiste la garantía.

En el caso de bonos se depositarán en la institución bancaria que administra los depósitos judiciales y el garante podrá, con autorización del tribunal, sustituir los que resultan sorteados o vencidos por otros de igual clase y valor, y retirar y hacer efectivos los cupones de interés vencidos.

Rendida la garantía, se puede ordenar la entrega al tutor de los bonos de intereses en cada período de vencimiento.

3.      Administración de bonos, otros valores o títulos de renta

Hay un requisito que se estima como indispensable en orden al buen régimen de la tutela: la formación de un inventario de los bienes del menor con intervención de la autoridad judicial dentro de los treinta días siguientes a la aceptación del cargo, plazo que podrá ser ampliado prudencialmente por el juez, hasta por un período de sesenta días, cuando las circunstancias lo exigieren.

4.      Formación del inventario

Los bienes que por cualquier causa dejaren de incluirse en el inventario y los que con posterioridad aumenten el caudal del pupilo, deben figurar en otro ulterior que se considera como adicional del primero.

5.       Adición del inventario

Ordena la ley que el juez debe requerir al tutor y establece como sanción la pérdida del no manifestado

6.      Créditos del tutor contra el pupilo; pérdida

7.       Administración de bienes antes del inventario

Hay dos disposiciones:

·         Frente a su tutor: no se admite impugnar el inventario en perjuicio del pupilo, ni antes ni después de que alcance la mayoridad.

·         Otro prohíbe al tutor entrar en la administración antes de haber recibido los bienes por inventario.

DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA

1.       El tutor asume la representación judicial y extrajudicial del pupilo en todos los asuntos que a este interesen

Es de rigor que en los actos o contratos que ejecute o celebre en representación del pupilo, se haga constar esa circunstancia, so pena de reputarse verificado el acto o contrato en nombre del tutor cuando perjudicare a aquél.

Las atribuciones y deberes que le corresponden al tutor son: a cuidar de él, a interesarse por su bienestar y defensa, pudiendo, corregirlo moderadamente, a intento de retraerlo de un peligro físico o moral, teniendo siempre por objeto su conveniente educación.

De otra parte, el pupilo debe respeto y obediencias su tutor debiendo prestarse de buen grado a cuanto en su bien le fuere prescrito.

2.      Derechos y obligaciones del tutor; deberes del pupilo.

Su sostenimiento y educación serán en armonía con su posición y facultades. El tutor debe solicitar del juez antes de entrar en el desempeño de sus funciones que le señale la suma que en ambos menesteres habrá de ser invertida

3.      Alimentación y educación del menor; suma designada

Dentro de los treinta días siguientes al aceptar del cargo, y posteriormente cada año, tiene el tutor que formular y someter a la aprobación judicial, un presupuesto de los gastos personales del pupilo y de los que exija la administración de sus bienes, que calcule necesarios en el año venidero.

4.      Presupuesto anual de gastos de administración, autorización del Tribunal; justificación del empleo de los bienes

Tocante a los actos que pasen a enumerarse, necesita el tutor autorización especial del juez

5.       Autorización para ciertos gastos.

En ciertos casos no se necesita la autorización judicial para vender: así pasa cuando la venta ha de verificarse a consecuencia de acción de un tercero, es necesario subastar bienes de su pertenencia.

6.      Casos en que no se necesita la autorización judicial para vender bienes del menor.

Deben de practicarse con perfecta equidad. Artículo 272 del Código Civil

7.       Para proceder a la división de bienes que el pupilo posea con otros pro-indiviso

El compromiso de que aquí se habla es el contrato en cuya virtud las partes interesadas someten a la decisión de árbitros sus cuestiones actuales.

8.      Para celebrar compromiso o transacción sobre de bienes del Menor.

La prohibición comprende también el arrendamiento de valores monetarios

9.      Para tomar dinero en préstamo o arrendamiento en nombre del mismo.

Representan de ordinario un beneficio para la persona y sólo excepcionalmente pueden estar justificado su rechazo de parte de un menor a quien se haya querido constituir beneficiario.

En cambio, le está permitido aceptar, sin necesidad de autorización judicial las herencias o legados que al pupilo se hicieren, con tal de que ponga a salvo los intereses de éste por medio de la reserva contenida en la frase: "a beneficio de inventario cuyo alcance tiene fijado la ley.

10.   Para repudiar herencias, legados o donaciones.

11.    Actos prohibidos al tutor

·         Contratar con el menor

·         Aceptar créditos contra él excepto en los casos de subrogación legal

·         Disponer por título gratuito de los bienes del pupilo o recibir donaciones del mismo, entre vivos, o por testamento o del expupilo mayor, salvo después de aprobadas o canceladas las cuentas

1.       Se hará constar esta circunstancia bajo pena de reputarse ejecutado el acto en nombre del tutor, cuando perjudicare al pupilo.

DE LAS CUENTAS Y MODOS DE ACABAR LA TUTELA

2.      Actos o contratos del tutor en representación menor.

Debe el autor presentarle cada año, un estado del caudal administrado, con especificación de los gastos verificados y de las sumas percibidas durante el año precedente.

3.      Informe anual sobre el patrimonio del menor; personas llamadas a exigirlo.

Terminado el cargo de tutor o sus herederos en el término de sesenta días a contar de aquel en que terminó la tutela y en el lugar en que ésta se desempeña o si el interesado lo prefiere, en el domicilio fue su representante.

El juez podrá prorrogar ese término a otros sesenta días, cuando haya justa causa.

4.      Cuentas finales.

El cargo de tutor que administre bienes no es gratuito.

Deben abonarse al tutor: los gastos de rendición de cuentas que el hay anticipado, todos los hechos legalmente aunque no haya resultado utilidadal pupilo, si esto no ha acontecido por culpa del tutor; y el valor de sus honorarios.

Los honorarios se tasan en la siguiente forma: sobre los primeros mil colones de los rendimiento líquidos anuales de los bienes del menor, un veinticinco por ciento de la suma que pase de mil colones, un veinte por ciento de la suma de cinco a diez mil colones un quince por ciento; y de la suma que pase de diez mil, un diez por ciento.

5.       Pago de gastos y honorarios del tutor

Si impugnare la cuenta, el asunto re carácter contencioso y se tramita como todo pleito civil, bajo la pena de daños y perjuicios si por su negligencia o culpa fue perjudicado el menor.

6.      Discusión de la cuenta final con el pupilo, procedimiento para discutir la cuenta.

A partir del que la cuenta se cierre o en caso de renuencia a presentarla desde que ocurra morosidad, el tutor está en la obligación de reconocer intereses del 12% anual sobre el saldo que en su contra resulte o que hubiere retenido en poder sin darles un empleo útil; y a su vez tiene derecho para reclamar intereses al 8% anual, respecto a la cantidad a su favor

7.       Intereses sobre saldos contrarios o favorables al tutor

La devolución de los bienes al pupilo ha de hacerla el tutor apenas terminada la tutela y aún antes de la rendición de cuentas

8.      Devolución de bienes al pupilo; término.

9.      Convenios entre el extutor y el pupilo; validez.

Mas, aún concluida la tutela, es prohibido que entre el extutor y el pupilo llegado a su mayoridad se celebre trato alguno antes de haber transcurrido por lo menos quince días después de rendidas las cuentas; y si a pesar de esa prohibición se efectuare convenio, éste carecerá de eficacia contra el pupilo, al paso que será válido contra el que fue su tutor.