TÍTULO II
PATERNIDAD Y FILIACIÓN
(Sergio Ramírez
Acuña)
La paternidad se refiere a la
condición de padre o madre que tiene un individuo en relación con sus hijos, en
tanto que la filiación resulta de la condición que de hijo o hija se tiene en relación
con los padres; es decir, la filiación es el conjunto de
derechos y deberes que la ley asigna a la relación entre los hijos y sus
padres. Al respecto señala Gerardo Trejos[1] que la filiación es un
vínculo jurídico; es una relación que produce efectos de derecho, los que
trascienden, conforme al principio de igualdad que anima el derecho de
filiación, a todos los hijos por igual.
Pero
además, la filiación no se corresponde necesariamente con una realidad
biológica, es decir, existe una posible falta de correspondencia segura e
indiscutible entre lo que es la paternidad para el derecho y para la biología.
Es ley de la biología que cada hijo o hija tiene un padre y una madre. Para el
derecho, sin embargo, puede carecer de uno de ellos o de los dos, porque la
procreación es un hecho productor de efectos jurídicos pero entre estos no está
siempre (sino cuando concurren ciertas circunstancias) la atribución de un
estado de filiación, según concluye el profesor Tejos en la citada obra.
Según Belluscio[2], desde épocas inmemoriales en que
se consolidó el matrimonio y la familia derivada de esa institución, se
distinguió la filiación de los hijos legítimos y los ilegítimos. Antiguamente
esta distinción ocasionó severas diferencias entre unos hijos y otros, llegando
incluso los extramatrimoniales a quedar privados de todo derecho, como ocurrió
en Grecia, en la legislación romana de las XII tablas y en el derecho
germánico, considerándoseles fuera de la familia.
En
la época de Justiniano se distinguieron cuatro clases de hijos
extramatrimoniales: los liberi naturali,
hijos de una concubina; los liberi spurii,
hijos de una mujer deshonesta o de baja condición; los liberi adulterini, nacidos de una relación adúltera; y los liberi incestuosi, nacidos de una relación
incestuosa.
En
el derecho español antiguo los hijos extramatrimoniales se clasificaron
primeramente en naturales, que eran los nacidos de una concubina, y espurios.
Estos últimos, a su vez, recibieron varias clasificaciones: adulterinos, los nacidos de personas de
las cuales al menos una era casada; los incestuosos,
nacidos de parientes entre los que estaba prohibido el matrimonio, pero era
dispensable; nefarios, los nacidos de
parientes entre los que estaba prohibido el matrimonio y que no era dispensable;
los sacrílegos, procreados por
persona o personas que efectuaron el voto solemne de castidad, como los
sacerdotes y monjas; y los mánceres,
que eran los hijos de las prostitutas.
Con
la aparición del cristianismo se les reconoció a los hijos extramatrimoniales
su derecho a los alimentos, así como a ser legitimados por el subsiguiente
matrimonio de sus padres. De hecho, el Código de Familia recoge esta última
institución en el artículo 81, según luego se verá.
Durante
la Revolución Francesa se reconoció la igualdad de derechos entre los hijos
legítimos y naturales, aunque se dejó de lado a los adulterinos e incestuosos.
Luego, el Código de Napoleón restableció las diferencias originales.
Finalmente, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en 1948, reconoció
la igualdad entre todos los niños y niñas, sin importar el origen de su
filiación.
En
Costa Rica, desde el 22 de mayo de 1952, mediante la Ley N° 1443 se suprimieron
todas esas denominaciones para referirse a la filiación, de lo cual ya se hizo
referencia capítulos atrás.
Antonio de Ibarrola[3]
y Hernán Gómez Piedrahita[4]
sostienen que la paternidad como la filiación pueden ser tratadas tanto como un
hecho biológico natural que existe, por igual, en todos los seres humanos,
quienes necesariamente proceden de un padre y de una madre, que como un hecho o
calificación jurídica, toda vez que esta presupone la certeza de la paternidad
o de la maternidad para que pueda ser susceptible de producir efectos legales.
Así, la filiación, concebida como un
hecho biológico, derivado de la naturaleza, es inherente a la condición misma del
ser humano, puesto que todos provienen de un padre y una madre, aspecto el cual
es común en todos los seres humanos. Sin embargo,
también la filiación puede ser visualizada como una calificación jurídica, que
va a suponer la certidumbre de la paternidad o de la maternidad para que pueda
producir efectos legales. Es por esta última razón que la condición de padre o
madre biológicos
no necesariamente equivale a filiación paterna o materna. Este es un ejemplo
que aclara mejor la idea: en el caso de una adopción, la persona que es
adoptada no podría luego ver removida su filiación aduciendo simplemente que
tiene derecho de ostentar la filiación biológica. Obsérvese que al momento de
nacer ostentó una filiación biológica, la cual luego cambió a filiación jurídica,
en virtud del acto de adopción de que fue objeto.
En
otras palabras, la filiación no es algo inmutable y puede ser establecida,
determinada o asignada, al igual que puede ser removida. Más adelante, cuando
se analice cada artículo por aparte, se hará referencia con amplitud a este
tema; sin embargo, se considera conveniente desde ya resumir y esquematizar
estos conceptos, para una mejor comprensión posterior de los mismos.
El
ordenamiento jurídico costarricense contiene ocho formas distintas, por
medio de las cuales puede adquirirse la filiación paterna biológica.
La primera de ellas es exclusiva de los hijos habidos dentro del matrimonio y
las restantes siete son propias de los hijos extramatrimoniales. Veámoslas cada
una por aparte.
1) Por presunción de
nacimiento dentro de matrimonio. Ya se verá que se reputan hijos nacidos
dentro del matrimonio los que nazcan después de ciento ochenta días a partir de
la celebración del matrimonio o de la reunión de los cónyuges (si hubo
separación judicial) y hasta trescientos días desde la disolución del vínculo o
la separación judicial. También serían matrimoniales los que nazcan dentro de
los primeros ciento ochenta días del matrimonio si el marido, antes de casarse,
conocía del embarazo de su mujer; si estando presente consintió en que se
tuviera como suyo al hijo o hija en el acta de nacimiento inscrita en el
Registro Civil; o, si de cualquier modo lo admitió como tal. En cualquiera de
estos casos el Registro Civil, de oficio, impone al menor la filiación paterna,
pues se presume que el esposo de la madre es su padre.
2) Por reconocimiento
del padre, con consentimiento de la madre. Es el caso de un hijo o hija
extramatrimonial cuyo padre lo reconoce como suyo. El reconocimiento puede
hacerse ante el Registro Civil, el PANI o ante notario público. Es necesario
que ambos padres comparezcan personalmente o que la madre consienta
expresamente en el reconocimiento.
3) Por medio de un
proceso administrativo. Con la promulgación de la Ley de Paternidad Responsable
–Ley N° 8101, del 16 de abril del 2001- se reformó el artículo 54 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y el Registro Civil, de forma tal
que en adelante la madre de un menor extramatrimonial, al momento de firmar el
acta de declaración de nacimiento, puede revelar quién es el padre del menor.
Al hombre al que se le atribuye tal paternidad se le notifica esa
manifestación, bien para que reconozca al niño mediante el trámite anterior,
con el consentimiento de la madre, o bien para que la niegue, en cuyo caso se
le da una cita para que se realice la prueba de ADN. Si guarda silencio ante la
notificación o si no acude a la cita, se inscribe al niño como su hijo, siempre
y cuando, en este último caso, la madre y el niño sí asistieran a la cita. La
paternidad declarada en esta vía administrativa puede objetarse en sede
judicial, mediante un proceso llamado "impugnación de paternidad declarada
administrativamente."
4) Por una investigación
de paternidad ante el Juez. De ser el caso que la madre no se acogiera al
anterior procedimiento administrativo, posteriormente, en su condición de madre
en ejercicio de la patria potestad, en nombre de su hijo, puede acudir al Juez
de Familia para que este le otorgue al hijo o hija la filiación paterna que le
corresponde. Para ello es necesario un proceso de investigación de paternidad
en sede judicial.
5) Por afirmación o
declaración de paternidad en sede judicial. Como el reconocimiento no puede
hacerlo el padre unilateralmente, habida cuenta que para ello requiere el
consentimiento de la madre, según se vio, el padre biológico puede acudir a la
sede judicial a reconocer al niño, si la madre no consintió. El propósito del
proceso es que el Juez que el actor es el padre del niño. Este proceso, llamado
“declaración de paternidad” o de “afirmación de paternidad”, es distinto del
proceso de “investigación de paternidad” anteriormente señalado, por cuanto en
el primer caso la legitimación activa la tiene el padre biológico y en el
segundo la ostenta el hijo, de todo lo cual luego se hará referencia.
6) Por reconocimiento
de hijo de mujer casada. Hay que recordar que los hijos habidos dentro del
matrimonio se presumen hijos del marido, razón por la cual el Registro Civil,
de oficio, inscribe al niño como hijo del esposo de la madre, aunque no lo sea
en la realidad. Si el niño no es hijo del marido y el padre biológico quiere
acreditar su paternidad, siempre y cuando el menor no esté bajo posesión
notoria de estado[5]
por parte de su padre registral, puede presentar ante el Juez las diligencias a
las que se refiere este párrafo, las cuales tienen naturaleza no contenciosa.
Hay que darle audiencia a quienes figuran como padres registrales, se evacua la
prueba oportuna y, si no hay oposición, se puede autorizar al padre biológico
para que reconozca al niño como hijo suyo.
7) Por proceso
abreviado de reconocimiento de hijo de mujer casada. Si el menor no
estaba en posesión notoria de estado y la madre o el padre registral se
opusieron a las diligencias anteriormente referidas, puede aun el padre
biológico presentar un proceso abreviado de reconocimiento de hijo de mujer
casada[6], por medio del cual logre
establecer la filiación a la que tiene derecho.
8) Por reconocimiento
por parte del padre biológico dentro de un proceso de impugnación de paternidad
o de declaratoria de extramatrimonialidad. Por medio de ambos procesos –de
lo cual se hará referencia en seguida- se puede eliminar la filiación de un
hijo nacido dentro de matrimonio. De ser el caso que se esté dilucidando ante
el Juez cualquiera de estos procesos, el padre biológico puede apersonarse y
reconocer al niño dentro del referido proceso. El reconocimiento prospera,
obviamente, solo si se acoge la demanda presentada para remover la filiación
paterna matrimonial.
Además
de los supuestos anteriores, por medio de los cuales se establece la filiación,
existen también en el ordenamiento jurídico cinco formas distintas por medio
de las cuales la filiación paterna también puede ser removida o eliminada,
pero ello solo es posible lograrlo por medio de un proceso judicial. Es
necesario tener presente, para estos efectos, si se está ante una filiación
paterna matrimonial –en cuyo caso hay que acudir a cualquiera de los dos
primeros procesos que se dirán- o extramatrimonial –para lo cual resultan
aplicables los tres restantes-, porque de ello va a depender el tipo de demanda
que se deba utilizar. A esto se hará referencia en seguida, mencionando cada
uno de estos procesos por medio de los cuales se puede eliminar la filiación
paterna.
1) Impugnación de
paternidad. Si el padre registral de un hijo nacido dentro del matrimonio
no es el padre biológico de este, puede pedir al Juez que elimine dicha
filiación paterna, por medio de un proceso de impugnación de paternidad. Este
proceso solo puede hacerlo el marido –padre registral- personalmente, o por
medio de apoderado especialísimo. De ser el caso de una incapacidad mental
prolongada o incurable, la demanda puede presentarla un curador, y si ya
hubiera fallecido, la pueden iniciar los herederos de aquel.
2) Declaratoria de
hijo habido fuera de matrimonio. Si el marido no tiene al hijo en posesión
notoria de estado y no quiere impugnar la paternidad, la madre o el hijo pueden
presentar un proceso llamado “declaración de hijo habido fuera de matrimonio”,
“declaratoria de extramatrimonialidad” o “juicio de extramatrimonialidad”,
frases todas que significan lo mismo.
3) Impugnación de
reconocimiento por falsedad. Hay que adelantar que el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial es irrevocable (artículo 87). En el presente proceso se
está en la hipótesis de que un hombre reconoció un hijo sabiendo de antemano
que este no era suyo. Es decir, por medio del reconocimiento se estableció una
paternidad falsa, faltando por tanto la necesaria correspondencia entre la
verdad biológica y la registral. La legitimación activa en este proceso no la
tiene el padre registral, por cuanto él no podría invocar la falsedad, siendo
que desde siempre supo que el menor no era su hijo y aun así lo reconoció;
tampoco la tendría la madre, si esta consintió a sabiendas de que la persona
que reconoció a su hijo no era el padre de este. En uno u otro caso, tampoco
podría admitirse que se apersonen ante el Juez en su condición de
representantes que ostentan la patria potestad sobre el menor, por cuanto se
daría un evidente conflicto de intereses en la doble actuación a título
personal y como representantes del menor al cual se le pretende eliminar la
filiación paterna. Así las cosas, el proceso en cuestión solo puede ser
presentado por el propio reconocido, cuando adquiera la mayoría de edad.
Mientras sea menor, podría ser representado por el PANI[7], o bien por un curador
procesal[8]. Finalmente, también
podría ser presentada la demanda por parte de un tercero interesado, como
podría ser el padre biológico del reconocido.
4) Impugnación de
reconocimiento por error. A diferencia del caso anterior, aquí se está ante
el supuesto de impugnar el reconocimiento invocando no falsedad sino error,
entendido este como un vicio de la voluntad. Así, el sujeto reconoció al niño
creyendo, válidamente, que este es su hijo y por ello lo reconoce, pero luego
advierte que él podría no ser el padre del reconocido.
5) Impugnación de
paternidad declarada administrativamente. Se había señalado que la
paternidad se puede asignar como producto de la incomparecencia del presunto
padre en el proceso administrativo. De ser esta la situación, el padre
registral –al que le atribuyeron la paternidad del hijo por manifestación de la
madre ante el Registro Civil- puede presentar un proceso judicial para
removerla.
La sentencia Nº 64,
de las 11:20 hrs. del 25/1/2006, dictada por el Tribunal de Familia, hace un
resumen exacto de todos estos aspectos que se han señalado (se mantienen tanto
el estilo como los destacados originales):
“Sobre
la filiación matrimonial y extramatrimonial: Para explicar con profundidad lo
que se decide es importante esquematizar el tema de la filiación de la
siguiente manera: Existe filiación de hijos habidos dentro del matrimonio, que
es la filiación matrimonial, y está el caso de los hijos habidos fuera del
matrimonio. Analicemos cada uno de ellos: a) FILIACION MATRIMONIAL: en
esta es muy importante la “presunción pater is est” es decir que
se parte de que [...] el hijo [...] la esposa es hijo del [...] marido
(artículo 69 del Código de Familia). Para reclamar este tipo de filiación por
parte de los hijos, existe una “acción” no muy corriente en nuestro país, por
existir un buen registro de matrimonios y nacimientos, que es la “vindicación
de estado” (artículos 76 y 77 del Código de Familia). La solicitud de
los padres para que un hijo sea tenido como de matrimonio, es la pretensión de “legitimación”
(v.gr. artículo 81 párrafo final del Código de Familia). Esto podría
ocurrir cuando un hijo nace fuera del matrimonio, mas sus padres contraen
nupcias posteriormente. Para desplazar la filiación de tipo matrimonial,
existen varias vías. Si el marido solicita que no se tenga como su hijo al de
su esposa, se llama “impugnación de paternidad” (artículos 72 a
74 del Código de Familia). Si lo solicita la madre o el hijo (artículo 71 del
Código de Familia), se puede denominar “declaratoria de
extramatrimonialidad”. Bien puede darse un trámite solicitado por el
padre biológico sin oposición o con consentimiento de los padres registrales,
como es el caso del “reconocimiento de hijo de mujer casada” (artículo
85 del Código de Familia). b) FILIACION EXTRAMATRIMONIAL: es la
que tiene lugar cuando la filiación se da fuera del matrimonio, o bien cuando
los padres no están casados entre sí. En estos casos el menor no nace amparado
a una presunción, por lo que para establecer su paternidad se recurre
fundamentalmente a dos institutos: el reconocimiento (artículos
84, 87, 88, 89 y 90 del Código de Familia) o el proceso judicial de
investigación o declaración de paternidad (artículos 91 a 99 del Código
de Familia). A partir del veintisiete de abril del dos mil uno tiene vigencia
la Ley de Paternidad Responsable, mediante la cual surge una tercera
posibilidad que es el trámite administrativo para establecer la filiación.
En el esquema de la filiación extramatrimonial tiene mucha importancia la
“posesión notoria de estado” (artículos 90, 93 y 99 del Código de Familia), de
manera que no es posible el reconocimiento o la declaración de paternidad
cuando el hijo tiene otra filiación establecida por posesión notoria de estado.
En estas situaciones de filiación extramatrimonial puede darse que aún cuando
el padre quiera reconocer a un menor la madre no consienta (artículo
84 CF), por lo que podría verse obligado a solicitar la autorización para el
reconocimiento. En otro supuesto, podría presentarse que el reconocimiento no
se adecue a la verdad biológica, mas la “impugnación del reconocimiento”
está previsto para casos de falsedad o error (artículo 86 del Código de
Familia).”
Capítulo
I
Hijos
de matrimonio
Artículo 69: establece la presunción de hijos
matrimoniales. Es decir, si un hijo nace en cualquiera de los supuestos
regulados en este artículo, va a presumirse que este es del marido y el
Registro va a tener como padre registral del hijo a quien figure como marido de
la madre del hijo.
Esta presunción ha sido desarrollada
ampliamente por los Tribunales. Estos son algunos ejemplos:
“Está demostrado que la accionante, estuvo casada con “N”, desde el
(...), disolviéndose el vínculo conyugal mediante la sentencia del Juzgado de
Familia de (...), que homologó el acuerdo de divorcio, por mutuo
consentimiento, firmado por las partes el 24 de setiembre de 1990. El niño,
cuya paternidad se investiga, nació el 12 de agosto de 1991 y fue inscrito como
hijo del ex-esposo de la accionante, atendiendo a la hipótesis prevista en el
artículo 69, del Código de Familia; el cual, entre otras presunciones,
establece que se estimará hijo de matrimonio, el nacido dentro de los
trescientos días siguientes a la disolución del vínculo conyugal.” (N°
2-99, de las 9:10 hrs. del 6/1/1999. Sala II).
“En este caso, el menor J. J. D.
Q, nació el día 17 de mayo del año de 1999, y las padres registrales
de este se casan el día 26 de diciembre del año de 1992, y se divorcian
el día 12 de abril del año 2000, por eso se presume que es hijo de matrimonio.”
(Nº
650, de las 13:40 hrs. del 8/5/2007. Tribunal de Familia).
En
principio, es tenido como hijo matrimonial al nacido después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio o
de la reunión de los cónyuges separados judicialmente. Este periodo es el que
científicamente se ha determinado como mínimo para que un ser humano en
gestación pueda nacer vivo y sobrevivir. Cabe una pregunta, ¿qué sucedería si
el hijo nace exactamente el día 180? Pareciera que, en principio, sería
extramatrimonial, por cuanto el Código señala “después de 180 días”; es decir, que habría que esperarse a que
transcurra el periodo de los primeros 180 días y solo “después” de transcurrido este, es decir, al día 181 y siguientes,
empezaría a regir la presunción de paternidad por parte del marido.
También
es tenido como hijo matrimonial al nacido
dentro de los 300 días siguientes a la disolución del vínculo –por muerte,
divorcio o nulidad- o a la separación judicial de los cónyuges. Este periodo es
el máximo que científicamente se ha establecido para la gestación de un ser
humano. Cabe también preguntarse, ¿qué sucedería si el hijo nace exactamente el
día 300? Pareciera que, en principio, sería matrimonial, por cuanto el Código
señala “dentro de los 300 días”; por
lo que se considera que el día “300” se incluye, de tal manera que solo después
del día 301 serán hijos extramatrimoniales.
Ahora
bien, el hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la constitución del
matrimonio o la reunión de los cónyuges judicialmente separados, en principio,
ya se dijo, será tenido como hijo extramatrimonial; pero eventualmente, si se
dieran cualquiera de las tres condiciones que se dirán, el hijo puede ser
tenido como matrimonial, para lo cual se requiere:
*
Que el marido, antes de casarse, haya tenido conocimiento del estado de
gravidez o embarazo de su futura esposa.
*
Que estando presente el marido al momento de la inscripción del nacimiento
consienta en que en el acta del Registro Civil se inscriba ese hijo como suyo.
*
Que de cualquier forma el marido lo admita como hijo suyo.
Obsérvese
que la última circunstancia es totalmente amplia, y es que ya se verá cómo la
legislación no pone, en principio, ningún tipo de estorbos al momento de
establecer una filiación.
De
todo lo anterior se desprende que se tendrá una filiación extramatrimonial en los siguientes casos:
*
Si el hijo nace antes del matrimonio de los padres –con la excepción de la
legitimación, de lo cual se hará referencia cuando se analice el artículo 81-.
*
Si el hijo nace después de 300 días contados desde la disolución del vínculo
matrimonial o de la separación judicial.
*
Si el hijo nace dentro de los 180 días siguientes a la celebración del
matrimonio, o de la reunión de los cónyuges separados judicialmente, y no se da
ninguna de las tres circunstancias enumeradas párrafos atrás.
La
presunción contenida en el artículo en
comentario únicamente puede ser cuestionada mediante tres vías: Una es la
prevista en los artículos 70 y 72 del Código de Familia, mediante la
impugnación de paternidad, cuyo legitimado es el marido y ha de establecerse la
imposibilidad de cohabitación fecunda; otra vía, es la que instaura el artículo
71, a saber la declaratoria de extramatrimonialidad de hijo, cuyos legitimados
son la madre y el hijo; y, finalmente, el reconocimiento de hijo de mujer
casada de acuerdo con el numeral 85. Todo esto será ampliado luego.
Artículo 70: establece la posibilidad para el marido de combatir la presunción de
paternidad establecida en el artículo anterior, para lo cual debe probar que le
fue imposible la cohabitación fecunda con su esposa al momento de la concepción
del hijo. Esto podría darse si se prueba, por ejemplo, que estaba el marido
fuera del país durante esa época, o que estuvo encarcelado y no hubo visita
conyugal, o que estuvo internado en un hospital; en fin, cualquier
circunstancia que pueda convencer al Juez que cuando la esposa quedó embarazada
no pudo serlo de su marido.
La
Sala II se ha pronunciado al respecto mediante las sentencias Nº 47, de las
10:05 hrs. del 12/1/2000, y Nº 325, de las 9:30 hrs. del 28/6/2001, en las
cuales estableció, en el orden en que se citan:
“Esa norma señala, que dicha
presunción puede desvirtuarse, cuando se demuestre el haber sido imposible al
marido la cohabitación fecunda con su mujer, en la época en que tuvo lugar la
concepción de los menores, cuya paternidad se impugne; y solo será admitida
prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a comprobar la no paternidad,
si se demuestra que la mujer cometió adulterio, durante la época en que tuvo
lugar la concepción, dado que el adulterio, por sí mismo, no autoriza al marido
para desconocer al o a los hijos. Así tenemos que, si entre esposos se da la
normal cohabitación, durante el período de la concepción, se ha de presumir que
esa unión natural ha sido fecunda, y por ende que, quien nace es fruto de ella,
aún y cuando se demuestre el adulterio de la mujer, durante ese mismo período,
pues el vástago o retoño puede perfectamente ser del marido. Se podría decir
entonces que, la presunción de paternidad, únicamente cede ante la prueba de
haber sido imposible al marido la cohabitación con su mujer, en la época de la
concepción; porque solo es admisible cualesquiera otra prueba, si se acredita
que la mujer cometió el adulterio en esa época, no así en el supuesto de
cualesquier otra relación adulterina, que no pueda ser acreditada o que aún
siéndolo, no pueda ser circunscrita, con precisión, a la época indicada. Si se
interpreta gramaticalmente aquella norma, a todo cónyuge que sin tener prueba
alguna del adulterio de su esposa y que se entera de su infidelidad, porque
ella se lo manifiesta y le hace saber, entonces, que él no es el padre
biológico de la criatura, o porque de los rasgos fenotípicos o genotípicos del
niño procreado, se desprende la prueba misma del adulterio, no podría
admitírsele ninguna otra prueba conducente, para demostrar su no paternidad.”
“Esta
última norma permite desvirtuar la presunción, cuando se demuestre que ha sido
imposible, la cohabitación fecunda del marido con su esposa, en la época en que
tuvo lugar la concepción del menor, cuya paternidad se impugne. De acuerdo con
los numerales transcritos, la cohabitación de los cónyuges, durante el período
de la concepción, se ha de presumir fecunda, y por ende que, quien nace es
fruto de ella, aunque se demuestre el adulterio de la mujer, durante ese mismo
período, pues el hijo bien podría ser del marido, como algo normal y natural.
La presunción de paternidad, únicamente cede ante una demostración fehaciente
de haberle sido imposible, al marido, aquella cohabitación, en la época de la
concepción; y solo es admisible cualesquiera otra prueba, si se acredita que,
la mujer, cometió el adulterio en esa época.”
Hay
que reiterar que el adulterio por sí solo no es motivo suficiente para
desconocer al hijo, pero si se logra demostrar que se dio durante la época de
la concepción del hijo, el marido puede solicitar que se practique cualquier
prueba para demostrar que él no es el padre biológico de su hijo registral,
según lo expuesto.
Artículo 71: regula la llamada declaratoria de
extramatrimonialidad, o juicio de extramatrimonialidad como también se le denomina.
Mediante este proceso se logra que un hijo que
en principio tiene una filiación matrimonial, sea luego tenido como un hijo extramatrimonial. Para ello se
requiere cumplir con los siguientes requisitos:
*
Los cónyuges deben haber estado separados de hecho durante más de 300 días.
*
El nacimiento del hijo debe haberse dado luego de los 300 días de esa
separación de hecho.
*
El marido no debe haber tenido al hijo en posesión notoria de estado –a esta
posesión se hará referencia cuando se analicen los artículos 80 y 93-.
La
legitimación activa para establecer este proceso la tienen, únicamente, la
madre o el hijo, o quien represente a este, como podría ser el caso de un tutor
o un curador. Así las cosas, el marido carece de legitimación para interponer
este proceso, al igual que el padre registral del hijo o cualquier otro
tercero.
Sobre
el particular la Sala II, mediante sentencia Nº 108, de las 9:30 hrs. del
28/5/1997, se pronunció en estos términos:
“(...) el artículo 71 del Código
de Familia, cuya violación se invoca en el recurso, prevé la acción de
declaratoria de hijo o hija extramatrimonial, la cual también está limitada
tanto en lo que a legitimación activa se refiere, como en cuanto a los
presupuestos de hecho que la hacen procedente. Dicha norma dispone "Se
tendrá como hijo habido fuera de matrimonio al que, nacido después de
trescientos días de la separación de hecho de los cónyuges, no haya tenido
posesión notoria de estado por parte del marido. La declaración, mediante juicio,
la hará el Tribunal a solicitud de la madre o del hijo, o de quien represente a
este". Por la poca claridad de su redacción inicial, podría pensarse que
este precepto constituye un obstáculo para la aplicación del ordinal 69 ya
citado. No obstante, lo cierto es que, analizado detenidamente, se desprende
que, en él, no se regula una presunción que excluya las de paternidad dentro
del matrimonio, sino que se establecen, en su párrafo primero, dos situaciones
de hecho que deben concurrir y demostrarse, necesariamente, para que pueda
declararse -segundo párrafo- que un hijo o hija es habido fuera de matrimonio.
La aplicación de esa norma está circunscrita, entonces, a ciertos procesos
declarativos, destinados a constatar y a declarar esa condición -dentro de los
cuales no se cuenta este-; mismos que pueden ser planteados, únicamente, por la
madre, el hijo o su legítimo representante y deben tener como demandado al
esposo-presunto padre.”
Este
proceso se diferencia del de impugnación de paternidad en que, si bien a través
de ambos el hijo pasa de tener una filiación matrimonial a una
extramatrimonial, la legitimación activa en el primero la tienen solo la madre
o el hijo, en tanto que en el segundo solo el marido, con las excepciones que
se verán; además, la separación de hecho podría no tener ninguna importancia en
la impugnación, mientras que resulta indispensable en el otro proceso.
Artículos 72, 73 y 74: regulan lo referente al proceso de impugnación de paternidad.
Debe
desde ahora establecerse que, en principio, la única persona que tiene
legitimación activa para interponer este proceso es el marido, y tiene para hacerlo toda la vida, a menos que haya
tenido al hijo en posesión notoria de
estado, caso en el cual tendrá un
año para establecer la demanda, contado desde el momento en que se da
cuenta de los hechos que le hacen presumir que el hijo no es suyo, salvo que
esté mentalmente incapacitado, en cuyo caso no le corre plazo alguno.
Es decir, que en caso de no haber posesión notoria de
estado, la acción del marido para impugnar su paternidad podrá intentarse en
cualquier tiempo, en tanto que de haber existido esta, aquel tiene solo un
plazo de un año, a partir del momento en que tuvo conocimiento de los hechos que
sirven de fundamento a su acción. Transcurrido este plazo, la paternidad solo
podrá desvirtuarse por gestión del propio menor de edad. Pareciera que la
intención de la legislación es defender el interés superior de este, eliminando
la posibilidad que los adultos manoseen lo concerniente a la identidad del
menor, según los propios intereses de aquellos.
Sobre este particular el Tribunal de Familia señaló en la sentencia Nº
188, de las 9:15 hrs. del 29/1/2001, lo siguiente:
“En materia de filiación, el artículo 73 del Código
de Familia dispone expresamente una especie de protección para estos hijos que
habiéndoseles tratado como tales, con todos los elementos conformadores de la
posesión notoria de estado que señala la propia legislación, puedan conservar
de alguna forma esta estabilidad, pues no sería conveniente desde ningún punto
de vista que la misma estuviera sujeta al "capricho" de un padre que
en un momento dado los rechaza como hijos. Ello, independientemente de si son o
no sus hijos biológicos, pues lo que se trata es de amparar la seguridad de los
niños y niñas que tienen una filiación establecida y que cuentan con nombre,
trato y forma por parte del progenitor como en el caso que nos ocupa. Para
ello, sabiamente la legislación dejó previsto el plazo de un año contado a
partir de que el marido tenga conocimiento de los hechos, a efecto de promover
la impugnación de paternidad.”
Se
considera conveniente detenernos en este punto, para dejar clara cuál es la vía
procesal para tramitar la impugnación de paternidad. El Código de Familia
establece que es la vía ordinaria; sin embargo, con la entrada en vigencia del
Código Procesal Civil[9]
se estableció expresamente que este proceso debía tramitarse como abreviado y,
lógicamente, por ser una ley posterior, tácitamente derogó la aplicación de la
normativa de familia. El proceso de impugnación de paternidad se debía tramitar
en la vía abreviada, según lo establecido por el Código Procesal Civil:
“Artículo 420.- Asuntos sujetos a este trámite.
Cualquiera que sea su cuantía, las siguientes
pretensiones se tramitarán y decidirán el proceso abreviado: (...)
3) La impugnación
de la paternidad e impugnación de reconocimiento (...)”
No
obstante lo anterior, la Ley Nº 8101, del 16 de abril del 2001, por medio de su
artículo 4 le adicionó al Código de Familia un artículo 98 bis, el cual
estableció un proceso especial para los asuntos relacionados con el tema de la
filiación. Así lo estableció el Tribunal de Familia en la sentencia Nº 1002, de
las 8:20 hrs. del 13/7/2005:
“Al
respecto estima este Tribunal que la prevención realizada responde a la
necesidad de que el Juez/a conocedor/a del derecho, ordene desde el inicio, el
procedimiento que se debe seguir en cada proceso. Así, es sabido que las
pretensiones referidas a la disolución del vínculo matrimonial deben tramitarse
con las reglas del proceso abreviado (artículo 420 siguientes y concordantes
del Código Procesal Civil) y las relacionadas con el tema de la filiación
cuentan hoy día con un proceso especial normado en el artículo 98 bis del
Código de Familia y que fuera introducido en la reforma contenida en la Ley
número 8l0l, denominada Ley de Paternidad Responsable.”
Solo
existen dos situaciones en las cuales un
tercero puede impugnar la paternidad en vez del marido, las que se verán
por aparte.
En
los casos que el marido tenga una incapacidad mental prolongada e incurable,
previo dictamen médico legal en donde se establezca claramente la condición del
marido, puede ejercer la impugnación un
curador, en representación del incapaz mental.
La
impugnación de paternidad también pueden ejercerla los herederos del marido, siempre y cuando se den las siguientes
condiciones:
* Que el marido haya muerto. Esto
significa que mientras el marido esté con vida, aun cuando esté incapacitado,
los herederos no podrían accionar de manera alguna en contra del presunto hijo.
* Que la muerte se diera sin que el
marido hubiera dejado transcurrir el plazo para impugnar. No debe olvidarse que
aun cuando, en principio, el marido puede intentar la impugnación en cualquier
momento, si tenía al hijo en posesión notoria de estado le corre el plazo del
año a que se hizo referencia párrafos atrás. De esta forma, se considera que si
al momento de la muerte del marido ya había transcurrido el plazo del año en
las condiciones indicadas oportunamente, los herederos no podrían impugnar la
paternidad del presunto hijo.
* Que no hayan transcurrido dos meses
desde el día en que el presunto hijo entró en posesión de los bienes del
difunto padre, o bien, dos meses desde que el presunto hijo empezó a perturbar
a los herederos en la posesión de la herencia dada a estos.
Obsérvese
que si no se dan estas tres condiciones al mismo tiempo, los herederos no
podrían impugnar la paternidad del presunto hijo. Al respecto la Sala II había
establecido mediante la sentencia Nº 198, de las 9:20 hrs. del 28/11/1990:
“(...) el numeral 72 del Código de
referencia, recogiendo un criterio generalizado en la doctrina, congruente con
la circunstancia de que en estos problemas se alude el honor y a la unidad
familiar, concede al marido, en forma exclusiva, durante su vida, el
cuestionamiento de la paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio. En
cuanto al plazo para promover la acción, se distinguen dos situaciones: Si el
hijo no goza de la posesión notoria de estado respecto al marido, este puede
formular la impugnación en cualquier momento. Cuando goza de la posesión notoria
de estado, en relación con el cónyuge de su madre, el período es de un año,
contado a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de los hechos que le
sirven de base a su impugnación -artículo 73 ibídem-. El derecho del marido se
trasmite a sus herederos, según lo dispone el citado artículo 74 al expresar:
"Si el marido muere antes de vencer el término en que puede desconocer al
hijo, podrán sus herederos hacerlo". Este último numeral no hace la
distinción del artículo 73 del mismo Código, pues omite regular en forma
expresa si, cuando no se tiene el trato de hijo, los herederos están facultados
para impugnar. Sin embargo, de la normativa en comentario se puede concluir que
se trata de un derecho transmisible, y puede afirmarse que si, en los casos donde
está previsto un plazo se otorga el derecho, con igual razón cuando este no
existe.”
Antes
de dejar este tema de la impugnación de paternidad es oportuno señalar que si
la esposa es inseminada con semen del marido, o de un tercero con el
consentimiento de ambos cónyuges, ello equivale legalmente a los mismos efectos
de la cohabitación, por lo que el hijo tendrá una filiación matrimonial y el
tercero donante no adquirirá ninguna obligación ni derecho alguno en relación
con el nacido.
Artículo 76 y 77: regulan la vindicación, que
consiste en un proceso mediante el cual se le confiere a un hijo que se tiene
registrado como extramatrimonial la
filiación matrimonial, toda vez que esta última es la que le corresponde.
En
este punto hay que aclarar que si el hijo tiene filiación extramatrimonial por
un error del Registro Civil, lo que
debe hacerse es un ocurso, que es
una gestión administrativa mediante la cual el Registro enmienda a gestión de
parte un error material. Esto podría darse si por un error del registrador a la
hora de inscribir un nacimiento lo anota como extramatrimonial y lo que
correspondía era anotarlo como matrimonial. El ocurso serviría para corregir
ese error material.
Al
respecto vale la pena mencionar lo que señala la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Elecciones y del Registro Civil[10]:
“Artículo 65.- Forma de hacer modificaciones en el Departamento del Estado Civil.
Las enmiendas o modificaciones en las
inscripciones del Departamento del Estado Civil, se harán en virtud de sentencia
dictada por el Tribunal Supremo de Elecciones en vía de ocurso o por sentencia
dictada por los Tribunales Civiles en juicio ordinario.
No obstante el Registrador General rectificará
mediante resolución los errores puramente materiales o de copia en los asientos,
cuando en el despacho exista el documento original que demuestre el error pero
la rectificación podrá ser revocada a su vez, si parte interesada demuestra al
Registrador motivo justo.
Igualmente el Registrador General rectificará,
a petición de parte interesada, los asuntos referentes a esta, a sus causantes
o a quienes represente legalmente, siempre que se trate de simples errores
ortográficos, o de errores en los nombres, apellidos o sexo, si de las
alegaciones que se le hicieren o documentos que se le presentaren fuere
evidente que se trata de una simple equivocación. La rectificación deberá
ordenarse por resolución que se publicará en el Diario Oficial; podrá revocarse
en cualquier momento, si parte interesada se opusiere a ella, y en ningún caso
perjudicará a tercero, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. La
rectificación se hará constar al margen del asiento respectivo, con indicación
de la resolución que la ordenó.”
La
vindicación, a diferencia del ocurso, que puede ventilarse en sede administrativa,
sin requerir la intervención del Juez, no se origina en un error material y
requiere además la participación del órgano jurisdiccional. Lo que pretende
este instituto jurídico es solventar una situación que desde un principio debió
declararse como tal, pero que por circunstancias no originadas en un error,
ocasionaron una situación distinta a la que debió haber sido desde el
principio. Más claro aún: supóngase que una pareja antes de casarse tuvo
relaciones sexuales, producto de lo cual ella quedó embarazada. Él se da cuenta
del estado de embarazo de su novia y así se lo hace saber a familiares y
amigos, y que para hacerse cargo de la
situación decidió casarse, lo cual hacen cuando ella tiene siete meses de
embarazo. Luego de la boda se van de paseo y de camino él muere en un accidente
de tránsito. El hijo nace dos meses después, cuando aún no habían transcurrido
los 180 días contados desde la celebración del matrimonio.
En
el caso anterior, el niño debió haber tenido una filiación matrimonial, por
cuanto se dio una de las condiciones que el artículo 69 establece para que los
hijos nacidos dentro del referido plazo de los 180 días sea tenido como hijo
matrimonial, y es que el marido tenía conocimiento del embarazo de su novia
antes de contraer matrimonio. No obstante, a ese hijo a la hora de inscribirse
su nacimiento en el Registro Civil se le conferirá una filiación
extramatrimonial, por una sencilla razón y es que no estando presente el
marido, el registrador no tiene forma de saber si este conocía del embarazo de
su esposa antes de casarse y como está naciendo dentro del dicho plazo, no le
quedará más remedio que inscribirlo como hijo extramatrimonial.
Es
aquí donde se debe utilizar la vindicación, la cual le va a permitir al hijo
reclamar su condición de hijo matrimonial, por cuanto desde un inicio esa debió
haber sido su filiación. La jurisprudencia ha tratado el tema de la vindicación
de la siguiente manera:
“La acción de vindicación de estado, según el
artículo 76 del Código de Familia, es aquella que tiende a establecer o
restablecer la calidad de hijo matrimonial de determinado sujeto.” (N° 320, de las 9:55 hrs. del
18/5/1984. Tribunal Superior II Civil, Sec. I).
“Existe filiación de hijos habidos
dentro del matrimonio, que es la filiación matrimonial, y está el caso de los
hijos habidos fuera del matrimonio. Analicemos cada uno de ellos: a) Filiación
matrimonial: en esta es muy importante
la “presunción
pater is est” es decir que se parte de
que el hijo la esposa es hijo del marido (artículo 69 del Código de Familia).
Para reclamar este tipo de filiación por parte de los hijos, existe una
“acción” no muy corriente en nuestro país, por existir un buen registro de
matrimonios y nacimientos, que es la “vindicación de estado” (artículos 76 y 77 del Código de Familia).” (Nº 1164, de las 14:10 hrs. del 29/8/2007.
Tribunal de Familia).
La
vindicación podría confundirse con la investigación de paternidad; sin embargo
para la primera es un requisito indispensable que haya existido un vínculo
matrimonial entre los padres del que pretende vindicar y el hijo debió haber
reunido los requisitos para tener una filiación matrimonial, luego su filiación
dejará de ser extramatrimonial y pasa a ser matrimonial. En la segunda, en
cambio, no se requiere que los padres hayan estado unidos en matrimonio;
además, la filiación que se va a establecer seguirá siendo extramatrimonial.
Podría
igualmente confundirse con la llamada legitimación, siendo que a través de los
dos institutos jurídicos un hijo que tiene una filiación extramatrimonial puede
pasar a ser matrimonial. En ambas se requiere que los padres hayan estado
casados, pero en la vindicación el nacimiento debe haberse efectuado,
necesariamente, con posterioridad al matrimonio; mientras que en la
legitimación el nacimiento debe darse con anterioridad a la constitución del
vínculo. Igualmente, se diferencian en que la legitimación se confiere en
virtud del matrimonio realizado entre los padres, esa es su génesis jurídica;
en cambio la vindicación tiene su origen jurídico en el nacimiento de un hijo
que está protegido por la presunción de paternidad del artículo 69 pero que por
circunstancias no atribuibles a un error del Registro se le confirió la
filiación extramatrimonial, siendo lo correcto que fuera matrimonial.
La
legitimación activa para vindicar la tienen únicamente los hijos y por muerte
de estos el derecho pasa a los nietos. En ambas circunstancias, la acción puede
establecerse en cualquier momento; esto es, es un derecho imprescriptible. Pero
debe tenerse presente que el nieto solo puede vindicar si el hijo ya ha
fallecido. En este sentido coincide el Tribunal Superior II Civil, Sección I,
en su sentencia N° 512, de las 9:05 hrs. del 18/7/1984, cuando estableció:
“De acuerdo con el artículo 76 del Código de
Familia, la legitimación para actuar en juicio de vindicación de estado
corresponde al hijo y solo en caso de muerte de este a sus descendientes, por
ello, si en el presente caso quien accionó fue el nieto del presunto padre sin
haber muerto la supuesta hija, lo procedente es declarar sin lugar la demanda.”
Los
herederos de los hijos o de los nietos, según sea el caso, pueden continuar las
acciones de vindicación que estos hayan iniciado. Claro que para ello deberán
abrir de previo el respectivo proceso sucesorio ante el Juez Civil, y
apersonarse ante el Juez de Familia una vez que el Juez Civil ha acreditado la
condición de heredero de quien pretende continuar la vindicación. De ser así,
el Juez de Familia le permitirá apersonarse en el proceso y continuar con el
mismo hasta su finalización, si es que ello es lo que pretende el interesado.
Los
herederos de los hijos o de los nietos igualmente pueden iniciar el proceso de
vindicación, pero ello solo es posible si el hijo o nieto ha fallecido siendo
menor, o si al cumplir la mayoría de edad estaba incapacitado mentalmente y
murió en esa condición. Cualquiera que sea el caso, debe tenerse presente que
los herederos tienen un plazo de cuatro años para iniciar el proceso de
vindicación, contado desde la muerte del hijo o del nieto.
El
proceso de vindicación se tramitaba en la vía abreviada, según lo dispone el
Código Procesal Civil:
“Artículo 420.- Asuntos sujetos a este trámite.
Cualquiera que sea su cuantía, las siguientes
pretensiones se tramitarán y decidirán el proceso abreviado: (...)
5) La vindicación
de estado. (...)”
Sin
embargo, no hay que olvidar que la Ley Nº 8101, del 16 de abril del 2001, por
medio de su artículo 4 le adicionó al Código de Familia un artículo 98 bis, el
cual estableció un proceso especial para los asuntos relacionados con el tema
de la filiación.
Artículo 78: Establece la prohibición de someter a arbitraje la determinación de la
filiación. Es decir, que solo el Juez de Familia puede declarar si una persona
es el padre o la madre de un hijo o hija. Esto es así por cuanto los derechos
derivados de la filiación son de carácter indisponible. Así lo han aceptado los
tribunales:
“Es claro que al estar de por medio la identidad de
una persona, su desarrollo y su estabilidad emocional, la filiación no puede
quedar sujeta a los intereses temporales de quien efectúa tal declaración. Esa
es la filosofía que inspira al Código de Familia en cuanto, a través de varias
normas, se refleja la importancia que para la legislación revistió el respeto a
la filiación socialmente consolidada y a la imposibilidad que tienen las
personas de transar en esta materia (artículo 78 del Código de Familia).” (Nº 291, de las
10:20 hrs. del 9/5/2007. Sala II).
“Así las cosas, si los apellidos los adquiere, el
reconocido, por la vía de la filiación, generando la relación de este con una
familia determinada; la persona que realiza el reconocimiento no puede, después
de efectuado el acto de reconocimiento, disponer -suprimiéndolos- de todos esos
derechos, que nacen a favor del reconocido; puesto que él no es el titular de
tales derechos; los cuales, en todo caso, son indisponibles (artículo 78, del
Código de Familia).” Nº 64, de las
11:20 hrs. del 25/1/2006. Tribunal de Familia).
Sobre
los derechos pecuniarios, es decir, sobre los eventuales beneficios económicos
que podrían derivarse de la filiación, sí es posible admitir el arbitraje,
tomando en cuenta que las concesiones que se hagan en esta materia no implican
de manera alguna la aceptación de la filiación, ni las renuncias que haga el
hijo implican renuncia a su condición de tal.
En
relación con la materia del arbitraje puede consultarse el Capítulo III –artículos
del 18 al 70- de la Ley sobre resolución
alterna de conflictos y promoción de la paz social –N° 7727, del 9 de
diciembre de 1997-. Solo a manera de ilustración se citarán los primeros tres
artículos del referido capítulo III, los cuales disponen:
“Artículo 18.- Arbitraje de controversias.
Cuando las partes hayan convenido por escrito
que las controversias relacionadas con su contrato o relación jurídica se
sometan a arbitraje tales controversias se resolverán de conformidad con la
presente ley, sin perjuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre
y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esta
ley.
Podrán someterse a arbitraje las controversias
de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales
comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena
disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes.
Todo sujeto de derecho público, incluyendo el
Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las
reglas de la presente ley y el inciso 3) del artículo 27 de la Ley General de
la Administración Pública.
Artículo 19.- Arbitraje de derecho.
El arbitraje podrá ser de derecho o de equidad.
Cuando no exista acuerdo expreso al respecto, se presumirá que el arbitraje
pactado por las partes es de derecho.
Artículo 20.- Composición de tribunal.
Para los arbitrajes de derecho, el tribunal
estará compuesto, exclusivamente, por abogados y resolverá las controversias
con estricto apego a la ley aplicable.
Si se tratare de un arbitraje de equidad,
cualquier persona podrá integrar el tribunal sin requerimiento alguno de oficio
o profesión, excepto los que las partes dispongan para este efecto. El tribunal
resolverá las controversias en conciencia "ex-aequo et bono", según
los conocimientos sobre la materia objeto del arbitraje y el sentido de la
equidad y la justicia de sus integrantes.”
Capítulo
II
Prueba
de la filiación de los hijos de matrimonio
Artículos 79 y 80: se refieren a los medios de prueba de la filiación matrimonial; esto
es, de qué forma puede probarse que un hijo fue habido dentro del matrimonio.
La
prueba más común para lo anterior lo constituyen las actas de nacimiento
inscritas en el Registro Civil. Si estas no existen, o si fueren incompletas o
argüidas de falsas, puede probarse la filiación matrimonial por la posesión
notoria de estado o por cualquier otro medio ordinario de prueba, dejando de
esta forma la legislación abierta de manera amplia la posibilidad de probar la
filiación de un hijo matrimonial.
Trato
aparte merece el concepto de posesión
notoria de estado, del cual ya se hizo referencia en el comentario de
varios artículos anteriores.
Consiste
esta institución jurídica en el cumplimiento de cuatro aspectos esenciales,
derivados de la relación entre progenitores e hijos. Tratándose entonces de una
filiación matrimonial –téngase en cuenta que no siempre el hijo matrimonial es
hijo del marido-, para que exista posesión notoria de estado es necesario que
estén presentes, necesariamente, las siguientes circunstancias:
*
Que sus padres le hayan dado el trato
de hijo.
*
Que le hayan dado sus apellidos –lo
cual, en todo caso, hace de oficio el Registro Civil cuando el hijo nace
protegido por la presunción de paternidad del artículo 69-.
*
Que le hayan brindado la alimentación,
entendida esta en un sentido más amplio que el simple suministro de comida, ya
que también se incluye el vestido, medicinas, recreación, estudio, y otros
aspectos de los cuales se hará referencia cuando se analice la parte de los
alimentos.
*
Que lo hayan presentado como hijo
ante terceros, de tal forma que estos y el vecindario en general, lo reputen
como hijo del esposo y la esposa que figuran como sus padres registrales.
Sobre
este aspecto los tribunales han resuelto:
“La calidad de padre o de madre de un menor (...), se puede establecer
cuando se demuestra la posesión notoria de estado, que es precisamente el trato
que un padre o una madre le dan al hijo, al brindarle cariño, facilita los
bienes materiales que necesite para su manutención y crecimiento; así como,
mediante la presentación social y familiar; pero también el artículo citado
brinda la posibilidad de demostrar esa calidad o condición a través de cualquier
medio probatorio que el ordenamiento jurídico permita; de manera que, aunque no
se haya dado esa posesión notoria de estado, si medios de prueba idóneos
permiten concluir que es cierto el vínculo, la solicitud para que se declare la
paternidad, es procedente.” (Nº 159, de las 16:00 hrs. del 22/5/1996, Sala
II).
También la doctrina se ha ocupado de
este tema[11] y ha sostenido que tal
posesión se suele anunciar con tres términos latinos: "nomen, tractus y fama"; es decir,
nombre, trato y fama, los cuales se dan: a) cuando el hijo usa el nombre de
aquellos cuya filiación se le imputa, o sea, se refiere a la utilización del
apellido del progenitor –“nomen"-;
b) que el padre le haya dado tratamiento de tal, es decir, se le otorga
relevancia al comportamiento observado por el progenitor o su familia en
relación con el hijo –“tractus"-;
y c) que la sociedad y la familia le haya reconocido la condición pretendida,
lo cual se refiere al hecho de que en el ámbito o círculo social próximo al
hijo este sea identificado o reconocido como descendiente del progenitor
–"fama"-.
Así,
la posesión de la calidad de hijo tiene por objeto el establecimiento de la
filiación, partiendo de la existencia de hechos suficientes que vinculen a este
con sus progenitores, a través de un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias que la establezcan de un modo que no merezca dudas; por tanto,
para que la posesión notoria de estado sea más que una realidad evidente, es
necesario que el derecho le otorgue valor a cada uno de los elementos que la
materializan: el nomen, tractus y fama o reputatio. Obsérvese que, en
todo caso, esos tres aspectos fueron recogidos por la legislación, según ya se
hizo referencia.
A
diferencia del hijo habido fuera del matrimonio, como luego se verá, tratándose
del hijo matrimonial, para que se tenga a este en posesión notoria de estado,
deben estar presentes las cuatro circunstancias acabadas de enumerar; con una
sola que falte ya no habría posesión notoria de estado.
La posesión notoria de estado es
fundamental en casos como los siguientes –los cuales son solo simples ejemplos
y no constituyen exclusivamente las únicas circunstancias en que este instituto
jurídico es importante-:
*
Si el marido la ejerce no es posible establecer el juicio de
extramatrimonialidad –artículo 71-, al igual que imposibilita el
reconocimiento de un hijo de mujer casada –artículo 85-.
*
Dependiendo de si se ejerce o no, el marido tendrá un plazo de un año, desde la
fecha en que supo de los hechos que le sirven de fundamento para la
impugnación, o toda la vida para impugnar la paternidad del hijo –artículo 73-.
*
Es un medio de prueba de la filiación de los hijos habidos en matrimonio, en
defecto de las actas de nacimiento, inscritas en el Registro Civil –artículo 79-.
*
Si está presente, imposibilita realizar un reconocimiento puro y simple –artículo 90-.
*
Sirve para establecer la calidad de padre o madre, tratándose de un proceso de
investigación de paternidad o maternidad –artículo 92-; e imposibilita a
terceros establecer este proceso si está presente –artículo 99-.
*
Confiere la posibilidad de tener derecho al pago de una indemnización cuando
con ocasión de un accidente se produjere la muerte de una persona cubierta por
el seguro obligatorio de automóviles –Reglamento sobre el Seguro
Obligatorio para Vehículos Automotores N° 25370-MOPT-J-MP, artículo 26-.
*
Otorga el derecho a pensión por orfandad de los hijos que al momento del
fallecimiento dependan económicamente de una persona que esté protegida por el
seguro de invalidez, vejez y muerte –Reglamento del Seguro de Invalidez,
Vejez y Muerte N° 6822, artículo 12-.
Sobre
el tema en cuestión el Tribunal de Familia se pronunció en la sentencia Nº
1870, de las 8:20 hrs. del 6/12/2005, en los siguientes términos:
“La
posesión notoria de estado no es un concepto biológico, es un concepto jurídico
que se encuentra debidamente tutelado en nuestra legislación. Obsérvese, por
ejemplo, que una declaratoria de extramatrimonialidad no se puede acoger si el
hijo ha estado en posesión notoria de estado (Artículo 71 del Código de
Familia); o bien, que una impugnación de paternidad resulta caduca si, habiendo
estado el hijo bajo posesión notoria de estado, la demanda se presenta después
del año siguiente a que el padre registral se entera que no es el padre
biológico (Artículo 73). El Título II del Código de Familia dedica varias
normas a la definición y a la protección de la filiación adquirida mediante
posesión notoria de estado. En el artículo 92 se establece que la calidad de
padre o madre se puede establecer mediante la posesión notoria de estado del
hijo por parte del presunto padre o madre, o por cualquier otro medio de
prueba; en los numerales 80 y 93 se define a la posesión notoria de estado y en
los artículos 90 y 99 se protege la filiación adquirida por esta vía al señalar
de forma contundente que “no se admitirá ningún reconocimiento cuando el hijo
tenga ya una filiación establecida por la posesión notoria de estado” y que “no
se admitirá la acción de investigación cuando el hijo tenga una filiación
establecida por la posesión notoria de estado.”
Capítulo
III
Filiación
adquirida por el subsiguiente
matrimonio
de los padres
Artículo 81 a 83: Regulan la denominada legitimación, la cual consiste en la
posibilidad de otorgar una filiación matrimonial a los hijos habidos antes del
matrimonio, una vez que el vínculo de sus padres se ha constituido. Hay que
recordar que en el párrafo tercero del artículo 25 se establecía que los padres
deben indicar en la solicitud de matrimonio si han tenido hijos antes de
casarse; eso se estipula para efectos de la legitimación, precisamente.
Respecto
de este instituto la Sala II, mediante sentencia de las 14:40 hrs. del
26/1/1994, dispuso:
“En la doctrina del Derecho de Familia, la legitimación es el fenómeno
jurídico mediante el cual, un hijo extramatrimonial, se convierte en hijo de
matrimonio, a través del posterior enlace matrimonial de sus padres”.
En
este sentido también se pronunció el Tribunal de Familia en la sentencia Nº 64,
de las 11:20 hrs. del 25/1/2006, en los siguientes términos:
“La
solicitud de los padres para que un hijo sea tenido como de matrimonio, es la
pretensión de “legitimación” (v.gr. artículo 81 párrafo final del Código de
Familia). Esto podría ocurrir cuando un hijo nace fuera del matrimonio, mas sus
padres contraen nupcias posteriormente.”
Existen seis formas de obtener la
legitimación de los hijos, cualquiera de todas puede ser usada por el padre o
conjuntamente por ambos progenitores, según convenga:
*
A través de un testamento.
*
Por medio de escritura pública.
*
Por acta levantada ante el Patronato Nacional de la Infancia.
*
Por medio de un escrito dirigido al Registro Civil.
*
Ante el funcionario que celebra la boda, ya sea en la solicitud para contraer
matrimonio o en el momento de la celebración de la boda.
*
Si se dejan pasar todos esos medios, la legitimación puede solicitarse aun ante
el Juez de Familia.
Es
importante señalar que aun cuando el matrimonio se anule, los hijos legitimados
mantienen su condición de matrimoniales.
Cabe
cuestionarse si para poder legitimarse a un hijo este debe estar previamente
reconocido por sus padres, o no. Pareciera que sí debe haberse establecido
previamente la filiación, ya sea a través de un reconocimiento o de un proceso
de investigación de paternidad o maternidad. Obsérvese que el artículo 81
señala “los hijos procreados por los
mismos padres antes del matrimonio (...)”, y no hay ninguna forma de
demostrar que “fueron procreados por los
mismos padres” si no está previamente establecida la filiación.
También
debe indicarse que la filiación matrimonial adquirida a través de la
legitimación tiene efectos retroactivos a la fecha de la concepción del hijo y
estos efectos se extienden aun a los descendientes de los hijos que hubiesen
muerto antes de la celebración del vínculo matrimonial de sus padres.
El
proceso de legitimación se tramitaba por la vía abreviada, según lo establece
Código Procesal Civil:
“Artículo 420.- Asuntos sujetos a este trámite.
Cualquiera que sea su cuantía, las siguientes
pretensiones se tramitarán y decidirán el proceso abreviado: (...)
6) La legitimación.
(...)”
Sin embargo, se reitera que la Ley Nº 8101, del 16 de abril del 2001,
por medio de su artículo 4 le adicionó al Código de Familia un artículo 98 bis,
el cual estableció un proceso especial para los asuntos relacionados con el
tema de la filiación.
[1] Trejos,
Gerardo. “Derecho de Familia Costarricense”. Editorial Juricentro, San José,
tomo II, 1999, p. 23 y 24.
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