(Del libro de Sergio Ramírez DERECHO DE FAMILIA)
Capítulo
IV
Hijos
habidos fuera del matrimonio
Artículos 84 a 90: regulan lo relativo al reconocimiento
de los hijos extramatrimoniales.
Una
primera forma de establecer la filiación de un hijo habido fuera del matrimonio
es el reconocimiento, puro y simple,
para lo cual basta que no conste su paternidad en el Registro Civil –artículo 84- y que no esté en
posesión notoria de estado por parte de alguna otra persona –artículo 90-. Con esto lo que se
quiere es evitar que se den eventuales conflictos de paternidad.
El
reconocimiento puede hacerse –artículo 84- tanto de los hijos vivos, como de los hijos por nacer –reconocimiento de vientre-, o los hijos ya fallecidos –reconocimiento post mortem-, siempre y cuando, es necesario
insistir, sea un hijo habido fuera del matrimonio, ya que no debe olvidarse que
en los casos de los hijos matrimoniales estos tienen, desde el inicio, una
filiación establecida en virtud de estar protegidos por la presunción de
paternidad del artículo 69.
Sobre
el reconocimiento de vientre, mediante resolución Nº 75, de las 15:20 hrs. del
23/4/1997, la Sala II señaló:
“Otro concepto, desarrollado más bien jurisprudencialmente, es el
denominado "reconocimiento de vientre", que consiste en la
exteriorización y disposición del hombre, para considerar y valorar el producto
del vientre de la mujer embarazada, como suyo, frente a los demás.”
Para
poder reconocer un hijo es necesario, además, que la madre consienta en ello –artículo 84-, a menos que el
reconocimiento se efectúe a través de un testamento, ante lo cual la madre no
puede oponerse –artículo
89-.
Existen
tres formas de realizar un reconocimiento puro y simple, o mediante trámite
regular, que es lo mismo –artículo 84-:
*
Ante el Registro Civil.
*
Ante el Patronato Nacional de la Infancia.
*
Ante un notario público.
En
cualquiera de estos casos es necesario que ambos padres lo soliciten
conjuntamente, en forma personal, o que el padre demuestre que la madre
biológica del hijo consintió, salvo si se reconoce por testamento, según se
anotó anteriormente.
Una
segunda forma de reconocer un hijo extramatrimonial es mediante el reconocimiento de hijo de mujer casada –artículo 85-, en cuyo caso, a
diferencia del reconocimiento puro y simple, el hijo por reconocer tendrá una
paternidad establecida en el Registro Civil –estará inscrito como hijo del marido, toda vez
que nació bajo la presunción de paternidad del artículo 69-.
Para
establecer la filiación del hijo a través de este proceso es necesario que se
den cuatro circunstancias:
*
Que la madre biológica del hijo esté o estuviera ligada en matrimonio con el
padre registral del que se pretende reconocer.
*
Que la concepción del hijo se haya dado durante la separación de hecho de los
cónyuges.
*
Que el marido no haya tenido al hijo en posesión notoria de estado.
*
Que el trámite de reconocimiento sea aprobado por el Juez de Familia.
Existen
dos maneras de reconocer a un hijo habido con una mujer casada.
Una
primera forma es que el padre biológico se apersone en un proceso de
impugnación de paternidad interpuesto por el marido en contra del hijo
protegido por la presunción de paternidad del artículo 69. En este caso, el
padre biológico se apersona en el proceso y le solicita al Juez que el hijo
impugnado por el marido se tenga como hijo suyo. Claro está, para que el
reconocimiento prospere es necesario que la impugnación sea declarada con
lugar. La razón es muy sencilla y es que si la acción del marido se declara sin
lugar, la filiación del hijo quedará a nombre de este; es decir, que se
confirmará una filiación matrimonial para el hijo impugnado. Aun en este caso,
todavía quedará abierta una posibilidad más para que el padre registral pueda
establecer la filiación y es la otra forma de reconocer: el reconocimiento de hijo de mujer casada.
Para
que este proceso prospere se requiere cumplir con los cuatro requisitos
establecidos párrafos atrás; además, la gestión debe ser realizada por el padre
biológico que pretende establecer la filiación del hijo cuya madre está ligada
en matrimonio con el padre registral de estos. La gestión se presenta ante el
Juez de Familia del domicilio del padre biológico.
Respecto
del tema en cuestión la Sala II lo abordó en los siguientes términos, mediante
la sentencia Nº 382, de las 10:20 hrs. del 30/7/2003:
“Sobre el
reconocimiento del padre respecto de los hijos fuera de matrimonio y los
concebidos cuando la madre esté ligada en matrimonio, que es la situación que
interesa en este caso, el texto de las normas transcritas es claro en cuanto
crea un procedimiento específico para realizarlo. En ambos casos, se requiere
la voluntad de la madre (...) El texto del artículo 84 no establece por sí
mismo un impedimento absoluto si no media el consentimiento de la madre. Nótese
que en el primer párrafo se conserva el principio de que podrán ser reconocidos
por sus padres todos los hijos habidos fuera de matrimonio. En el segundo
párrafo se dice que el reconocimiento deberá efectuarse ante el Registro Civil,
el Patronato Nacional de la Infancia o un notario público “siempre que ambos
padres comparezcan personalmente o haya mediado consentimiento expreso de la
madre”. No dice la norma que queda prohibido el reconocimiento mediante juicio,
en aquellos casos de situaciones reales en los cuales el padre ejerciendo un
derecho pretende cumplir a su vez con su deber de progenitor
El
procedimiento que debe desarrollarse para tal efecto está regulado en el Código
Procesal Civil, en los artículos 819 y siguientes, y es tenido, en principio,
como una actividad judicial no contenciosa; esto significa que es un proceso en
donde no existe contención de partes o intereses opuestos, por lo menos en
principio, tal y como se verá.
No
debe caerse en confusión por el hecho que actualmente el artículo 85 del Código
de Familia señale que son los artículos 796 y siguientes del Código Procesal
Civil los que regulan este proceso. La explicación es muy sencilla. El artículo
85 referido fue reformado la última vez mediante Ley N° 7538, el 22 de agosto
de 1995, pero mediante Ley N° 7643, del 17 de octubre de 1996, se corrió la
numeración del Código Procesal Civil en 23 artículos a partir del artículo 760.
Por eso es que actualmente el reconocimiento de hijo de mujer casada se tramita
por lo dispuesto en los artículos 819 y siguientes del Código Procesal Civil.
En
el proceso deben intervenir los cónyuges que figuren como padre y madre en el
Registro Civil. En la práctica lo que usa con mucha frecuencia, si no hay
oposición de estos, y si ambos están de acuerdo, es adjuntar con el escrito
inicial, un escrito adicional en que tanto el marido como la esposa se dan por
enterados de las diligencias que el padre registral está promoviendo y se dan
por notificados, manifestando que no se oponen a las mismas. Lo anterior es
simplemente una práctica de litigantes y no debe entenderse que es un requisito
presentar el escrito de los cónyuges en los términos dichos toda vez que, en
todo caso, a estos deben necesariamente notificárseles las diligencias para que
manifiesten su oposición o su conformidad. La costumbre dicha lo único que
haría es abreviar el desarrollo de las diligencias de reconocimiento.
Ahora bien, si alguno o ambos
cónyuges no pueden ser habidos para notificarles la audiencia de rigor, o bien,
si son desconocidos o se ignora su paradero, puede notificárseles mediante un
edicto o aviso en el Boletín Judicial. Resulta curioso en este punto que el
Código de Familia no establezca cuál es el plazo que tienen los padres
registrales para apersonarse al proceso una vez publicado el edicto en el
Boletín Judicial. Debe entenderse entonces que es hasta antes de que se dicte
sentencia.
También
debe intervenir en el proceso el albacea del padre o madre registrales, si
alguno de estos hubiese fallecido; en igual forma, si el hijo a reconocer es menor
de edad, debe dársele audiencia al PANI; finalmente si el hijo es mayor de
edad, este también debe intervenir en el proceso.
Si en el transcurso del proceso
surgiera oposición de cualquiera de las partes que intervienen en este, se
suspenden las diligencias y se remiten las partes al proceso especial previsto
por el Código de Familia en el artículo 98 bis.
Si
no hubiera oposición y el Juez tiene por demostrados todos los aspectos de los
que se ha venido haciendo referencia, se aprueba el reconocimiento y se envía a
inscribir ante el Registro Civil la ejecutoria de la sentencia respectiva.
La
tercera forma de establecer la filiación por esta vía es realizar un reconocimiento por testamento –artículo 89-. Para tales efectos, el
que desea reconocer al hijo debe confeccionar un testamento y estipular en este
que instituye como heredero o legatario a su hijo “X”.
El
Tribunal II Civil, Sección II, mediante la sentencia Nº 199, de las 14:25 hrs.
del 24/5/2001, estableció:
“El testamento suele ser definido
como un negocio jurídico en virtud del cual una persona dispone para después de
su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Es decir, constituye un
negocio jurídico traslativo de dominio a título mortis causa. Desde ese punto
de vista se puede afirmar que las declaraciones de última voluntad que en él se
consignan son netamente de contenido patrimonial. Sin embargo se admite, aún en
nuestra legislación, que en él se incluyan también declaraciones de última
voluntad sin ese contenido patrimonial, tal y como sucede cuando el testador al
hacer el otorgamiento efectúa el reconocimiento de un hijo.”
Vale
la pena citar en este punto algunas disposiciones que el Código Civil establece
respecto de los testamentos:
“Artículo 583.-
Puede otorgarse testamento abierto:
1.- Ante un cartulario y tres testigos; pero si
el mismo testador escribe el testamento, bastan dos testigos y el cartulario.
2.- Ante cuatro testigos sin cartulario, si el
testador lo escribe; o antes seis testigos, si el testador no lo escribe.
Artículo 587.
El testamento cerrado puede no ser escrito por
el testador, pero debe estar firmado por él. Lo presentará en un sobre cerrado
al notario público, quien extenderá una escritura en la cual hará constar que
el testamento le fue presentado por el mismo testador sus declaraciones sobre
el número de hojas que contiene, si está inscrito y firmado por él, y si tienen
algún borrón, enmienda, entrerrenglonada o nota.
En el sobre, el notario consignará una razón
indicadora de que contiene el testamento de quien lo presenta, el lugar, la
hora y la fecha de otorgamiento de la escritura, así como el número, el tomo y
la página del protocolo donde costa. El notario tomará las providencias
necesarias para asegurar que el sobre esté cerrado de tal modo que se garantice
su inviolabilidad. Tanto la escritura como la razón deben ser firmadas por el
testador, el notario y dos testigos instrumentales. Concluida la diligencia, se
devolverá el testamento al testador.
Quienes no sepan leer ni escribir no pueden hacer
testamento cerrado.”
Ya se dijo que el reconocimiento
hecho por la vía testamentaria no puede ser objetado por la madre del
reconocido; además, si el testamento luego es revocado, el reconocimiento no
pierde su fuerza legal –artículo
89-.
Establecidas
ya las tres formas de reconocer un hijo es importante señalar que el
reconocimiento, una vez que este ha operado, es irrevocable –artículo 87-; es decir, no se puede
reconocer a un hijo y luego “desconocerlo”, ya que la filiación quedará
establecida definitivamente, salvo que el reconocimiento sea impugnado, a lo
cual luego se hará referencia. Debe anotarse también que los herederos de quien
reconoce no pueden oponerse a ello y que si el hijo que se va a reconocer ya es
mayor de edad, debe contarse con su consentimiento –artículo 88-. Otro aspecto relevante de
mencionar es que no se puede reconocer a una persona que tiene una filiación
establecida por la posesión notoria de estado –artículo 90-.
Finalmente
se analizará la impugnación de
reconocimiento, que es la forma de desvirtuar un reconocimiento que se ha
hecho fraudulentamente o por error.
Al
respecto el Código Procesal Civil establece que tal acción debe realizarse a
través de un proceso abreviado:
“Artículo 420.- Asuntos sujetos a este trámite.
Cualquiera que sea su cuantía, las siguientes
pretensiones se tramitarán y decidirán el proceso abreviado: (...)
3) La impugnación de la paternidad e impugnación de reconocimiento (...)”
No obstante lo
anterior, No hay que olvidar que actualmente hay que acudir al proceso especial
previsto por el artículo 98 bis del Código de Familia.
La legitimación activa para hacer la
impugnación referida la tienen el reconocido o cualquier persona que tenga un
interés en ello, como podría ser un heredero de quien reconoció o el mismo
padre que hizo el reconocimiento, siempre y cuando, según se verá, haya habido
falsedad o error. En este punto, la Sala II –Nº 262, de las 10:10 hrs. del 29/10/1997- ha
resuelto:
“Debe determinarse si, el actor, de conformidad con la legislación
vigente, se encuentra en los supuestos previstos para poder impugnar la
paternidad del niño, por él libremente reconocido. En ese sentido, el artículo
86 del Código de Familia contempla la posibilidad, en favor del reconocido o de
quien tenga interés, de impugnar el reconocimiento, pero solo en aquellos casos
en los que ha mediado, directamente, falsedad o error en la voluntad de quien
lo hizo. A pesar de que el numeral 87 ibídem, establece que ese acto es
irrevocable, la jurisprudencia ha señalado, de manera reiterada, que su autor
también puede ejercer la acción impugnativa a la que hace referencia el
artículo 87 citado; aunque si bien, no de manera unilateral y privada, sino por
medio de un proceso judicial. Ahora bien, para que una petitoria en ese sentido
sea atendible, resulta indispensable que existan razones específicas y
fundadas; en concreto, la falsedad o el error respecto del reconocimiento
realizado. En este asunto, las invocadas en la demanda, que responden,
únicamente, al deseo o la mera voluntad del accionante, no pueden tener tal
virtud. El recurrente reclamó (...) que había reconocido al niño debido a un
error basado en la confianza y en el amor que para entonces lo unía a la madre
(...) Ese alegato no es válido para poder declarar con lugar la impugnación,
toda vez que (...) él tenía la plena certeza de que ese niño, por nacer, no era
su hijo y, aun en esas circunstancias, libremente, decidió reconocerlo como
suyo; razón por la cual, no pudo mediar error alguno que viciara su voluntad,
y, tampoco existió falsedad, en ese libre reconocimiento, pues en ningún
momento se le pretendió hacer creer que el niño había sido engendrado por él.
Acceder a la impugnación en un caso como este, implicaría dejar en un estado de
grave inseguridad jurídica sobre todo al infante.”
En
este aspecto se discrepa del respetable criterio de los Señores Magistrados.
Obsérvese con detenimiento que el Código de Familia dispone:
“Artículo 86.- El
reconocimiento podrá ser impugnado por el reconocido o por quien tenga interés,
cuando ha sido hecho mediante falsedad o error (...)”
Es
decir, que el reconocimiento puede impugnarse por el propio reconocido o por
quien tenga interés, siempre que se haya realizado por falsedad o por error. De
la redacción de esa norma no se excluye que el propio autor del reconocimiento
pueda, mediante un proceso en sede jurisdiccional, impugnar tal reconocimiento,
siempre y cuando logre probar que este se hizo mediando falsedad o error. Hay
ocasiones en que una persona reconoce a un niño, que sabe que no es su hijo,
por intereses ajenos a la filiación propiamente y que surgen entre la madre del
reconocido y el varón que con ella comparte su vida. A veces, incluso, lo
anterior se constituye en una condición para la convivencia o en una forma para
conquistar al compañero; incluso muchos hombres actúan así como un acto de
desprendimiento o generosidad para con su compañera y su hijo, brindándole a
este un apellido y una tutela jurídica de la cual carece, lo cual no es nada
reprochable.
La adopción podría solucionar estas
situaciones, toda vez que por medio de esta se instituye de manera definitiva
una filiación legal; pero se considera que el reconocimiento no reúne tal
característica, por cuanto afecta principios fundamentales. En este sentido, si
un reconocimiento no se ajusta a la verdad, bien sea por un error o porque haya
mediado falsedad, y un hombre reconoce a una criatura, sin que esta sea su
hijo, aun cuando se tenga pleno conocimiento de ello, se considera que no
existe ninguna razón para perpetuar ese vicio en la voluntad, dándole
sostenimiento jurídico a una situación por demás ajena a la realidad. Claro
está que el espíritu de la norma es mantener el reconocimiento y la filiación
derivada de este, cuando ello corresponde a la verdad real, pero no pareciera
que tal cosa no debe ser cuando ese reconocimiento fue falso o medió error,
aunque el que reconoció al hijo que no era suyo estuviera consciente de tal
situación.
De establecerse un
criterio contrario, el tercero que reconoce al niño a sabiendas que él no lo
engendró, estaría ante una conducta delictiva, al igual que lo estaría –por
complicidad- la madre que consienta en el reconocimiento. Hay señalar que el
artículo 182 del Código Penal sanciona con prisión de tres a ocho años, a quien
haga insertar, en un acta de nacimiento, hechos falsos que alteren los datos
civiles o la filiación de una persona recién nacida. El delito en tal caso
sería de carácter doloso, por cuanto la conducta es delictiva con el solo
conocimiento de que el niño que se reconoce no es hijo biológico. Podría haber
una atenuación de la conducta si el reconocimiento se hizo "con el fin de
amparar al menor", pero seguiría siendo delito.
Un
elemento más para tomar en cuenta en la discrepancia con el criterio de la Sala
se origina en el derecho de toda persona a saber quiénes son sus padres –artículo 53 de la Constitución
Política, 7 de la Convención Americana de los Derechos del Niño y 91 del Código
de Familia-:
La
Constitución Política dispone:
“Artículo 53.- Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del
matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él.
Toda persona tiene derecho a saber quiénes son
sus padres, conforme a la ley.”
Por
su parte, la Convención Americana de los Derechos del Niño estipula:
“Artículo 7. El
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”
Finalmente,
el Código de Familia establece:
“Artículo 91.- Es
permitido al hijo y a sus descendientes investigar la paternidad y la
maternidad.”
En
este sentido, de la lectura de esas normas pareciera que sostener que el
reconocimiento debe mantenerse aun cuando el padre haya incurrido en falsedad o
error, sería perpetuar una situación contraria a la paternidad biológica y se
considera que resultaría contrario al espíritu de esas normas.
Es
necesario demostrar al Juez que hubo falsedad o error al momento de reconocer.
Es decir, debe demostrarse que el reconocimiento se hizo porque se indujo en un
error a la persona que reconoció, haciéndole creer que el reconocido era hijo
suyo, cuando la realidad era otra; o, en su defecto, que quien reconoció lo hizo
con otro propósito distinto al de establecer una filiación con su hijo. Este
último caso podría darse si, por ejemplo, un extranjero, con el propósito de
obtener la cédula de residencia costarricense, reconoce una persona que no es
hijo suyo; aquí habría un fraude evidente, lo cual sería causa suficiente para
impugnar esa filiación establecida por ese medio. También podría ser el caso de
un reconocimiento para evitar el trámite de una adopción.
Hasta
el mes de enero del 2002, tratándose del hijo reconocido, este tenía un plazo
de dos años para impugnar el reconocimiento, contado desde que cumplió la
mayoría de edad, si es que se dio cuenta cuando aún era menor de edad de la
falsedad o el error en su reconocimiento. Si se dio cuenta siendo mayor, o en su
defecto, si fue reconocido siendo mayor, el plazo de los dos años corría a
partir del momento en que tuvo conocimiento de los hechos que le hacían
presumir el error o la falsedad en lo actuado por el padre que lo reconoció.
Esta disposición estaba contenida en el antiguo párrafo segundo del artículo 86. No obstante, este párrafo fue declarado inconstitucional por el voto Nº
151-2002, aclarado por el voto Nº 1752-2002, ambos de la Sala Constitucional.
De esta forma, con posterioridad a enero del 2002, los hijos podían impugnar
sus reconocimientos en cualquier momento, siempre y cuando, se reitera, hubiera
habido falsedad o error en el mismo. Luego la misma Sala Constitucional, mediante el voto N° 6813-2008 interpretó que el artículo 86, párrafo
segundo, del Código de Familia es inconstitucional, al establecer un plazo de
caducidad de la pretensión de impugnación de paternidad –hasta que el menor
adquiera la mayoridad- diferente al establecido en el artículo 73 de ese mismo
cuerpo normativo –un año a partir del momento en que tuvo conocimiento de los
hechos que le sirven de fundamento para la impugnación existiendo posesión
notoria de estado-. En consecuencia, el plazo de caducidad para que un tercero
interesado impugne el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales que
estuvieren en posesión notoria de estado, será el establecido en el artículo
73, párrafo segundo, del Código de Familia.
Tratándose
de terceros interesados, estos pueden, entonces, impugnar ya no solo el
reconocimiento mientras el reconocido fuera menor de edad, sino que tendrán un año a partir del momento en
que tuvo conocimiento de los hechos que le sirven de fundamento para la
impugnación, existiendo posesión notoria de estado.
Nota importante: Mediante la Ley N°
8101 –del 16 de abril del 2001- se aprobó un proyecto de ley denominado “LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE”,
al cual se le asignó el expediente N° 14.064, que vino a modificar varios
aspectos mencionados acerca de la filiación, por lo que se hará un resumen de
sus principales aspectos.
Esta ley reformó el artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, de forma tal que en adelante, a la hora de inscribir el nacimiento de un hijo o hija extramatrimonial, se consigna la paternidad y maternidad de este cuando la declaración la hacen las dos personas que se atribuyen la calidad de progenitores y la firman.
De
no estar presente el padre a la hora de la inscripción del nacimiento, la
madre, previa información de las disposiciones normativas respecto de la
declaración e inscripción de la paternidad y de las características de certeza
de la prueba de ADN, puede firmar la declaración e indicar el nombre del
presunto padre.
En ese momento, la criatura quedará
inscrita solo con los apellidos de su madre, pero el presunto padre será
notificado, para que en un plazo de diez días se manifieste al respecto, con la
prevención que si no se opone al señalamiento de paternidad ello equivale al
reconocimiento administrativo de la filiación. De oponerse, se le dará una sola
cita para realizarse un estudio comparativo de marcadores genéticos, ante los laboratorios judiciales o los
acreditados debidamente por la Corte Suprema de Justicia, para establecer de
manera definitiva si la filiación señalada es cierta. Si no se apersona o se
niega a practicarse la prueba genética, se aplica la presunción de paternidad y
ello da lugar a la declaratoria administrativa y se inscribe el menor con los
apellidos de ambos progenitores, derivándose de eso las obligaciones legales
propias de la paternidad.
Si
la declaración administrativa de paternidad se inscribe sin que se hiciera el
estudio de marcadores genéticos, el padre o sus sucesores pueden tramitar
judicialmente un proceso de impugnación de la paternidad declarada administrativamente,
sin que eso suspenda el trámite de inscripción del menor.
La notificación que haga al padre el
Registro Civil se debe ajustar a lo dispuesto por la Ley de notificaciones,
citaciones y otras comunicaciones –Nº 7637-, y puede apoyarse en
el sistema judicial existente para cumplir ese trámite.
La ley igualmente reformó los artículos 96 y 156 del Código de Familia. En cuanto al artículo 96, en adelante, cuando un tribunal acoja la declaración de paternidad podrá en la sentencia condenar al padre a rembolsar a la madre los gastos de embarazo, maternidad y alimentación de criatura durante los doce meses posteriores al nacimiento y no durante los tres meses que antes se estipulaba. Al respecto ya se pronunció el Tribunal de Familia en la sentencia Nº 1710, de las 8:00 hrs. del 24/11/2003, señalando:
“Es unánime la opinión de la doctrina, en cuanto a la imprescriptibilidad del derecho a pedir alimentos. Este derecho tiene un matiz público que lo aleja del poder dispositivo, típico de la autonomía privada, por lo que la ley, artículo 154 del Código de Familia, dispone que no es un derecho renunciable, no es transmisible, ni se puede compensar una deuda de alimentos. Como estamos ante un derecho no patrimonial, no lo afecta la prescripción. Sin embargo, debe quedar claro, que lo que no es susceptible de prescripción, es el derecho de pedir alimentos, porque ese derecho no está en el comercio de los hombres, pero debe distinguirse el derecho a reclamar las pensiones ya devengadas, porque estas, como todo otro derecho patrimonial, sí es susceptible de extinción, por el transcurso del tiempo. El artículo 159 del Código de Familia, establece la posibilidad de cobrar alimentos atrasados, pero solo en los doce meses anteriores a la demanda, y si se comprueba que el alimentario ha tenido que contraer deudas para vivir. El contenido de este artículo nos hace concluir que, las deudas por alimentos anteriores al año de la presentación de la demanda, no es posible cobrarlas; teniendo esto fundamento en la naturaleza de la obligación. Sin embargo, el artículo 159 de Código de Familia, deja a salvo de falta de derecho para cobrar alimentos, los casos a que se refiere el artículo 96 del mismo cuerpo de leyes, que es el que considera mal aplicado el recurrente. No puede interpretarse que la salvedad que hace el artículo 159 antes citado, refiriéndose al artículo 96 del mismo cuerpo de leyes, declara imprescriptible el derecho a pedir los gastos de maternidad y los alimentos de los tres meses posteriores al alumbramiento. De considerarlo así, estaríamos violentando los artículos 865 y 868 del Código Civil, que plasman en nuestro ordenamiento civil, el unánime criterio doctrinal de que, salvo las excepciones de ley, todo derecho y su correspondiente acción, se extinguen por el transcurso del plazo en el que se opera la prescripción negativa. Sobre este tema, no debe olvidarse que, la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad del derecho de pedir alimentos, tiene su fundamento en la necesidad de toda persona de vivir decorosamente, en su minoridad o ante cualquier incapacidad para obtenerlos, de ahí surge la obligación de los parientes u otra persona obligada por alguna circunstancia, a proveerlos cabal y cumplidamente. Pero esta obligación consiste en dar los alimentos actuales, o como lo indica nuestro Código de Familia, se extiende a los doce meses anteriores, salvo la excepción del artículo 69. Los otros alimentos que correspondan o hayan correspondido a otras etapas de la vida del alimentario, se extinguen con el transcurso del tiempo.”
Se introdujo también, en la referida Ley Nº 8101, un aspecto nuevo y es que a esos rubros se les aplicará la prescripción decenal, lo que significa que si pasan más de diez años desde el nacimiento, la paternidad puede aun establecerse, pero no pueden cobrarse los gastos del año siguiente al nacimiento. Subsistirá en adelante, claro está, la obligación alimentaria pura y simple derivada de la paternidad. Se dispuso además que en todo caso, una vez declarada la paternidad, la obligación alimentaria del padre respecto al hijo se retrotrae a la fecha de presentación de la demanda y se liquida en el proceso alimentario correspondiente mediante del trámite de ejecución de sentencia, lo cual constituyó también un asunto innovador. El pago de estas pensiones retroactivas queda garantizado con la facultad que se le da al Juez de Pensiones Alimentarias para que al dar curso al proceso decrete embargo de bienes contra el demandado por un monto prudencial que cubra los derechos de las personas beneficiarias. Dicho embargo no requiere depósito previo ni garantía de ningún tipo.
El pago retroactivo de estos alimentos puede ordenarse incluso si la parte no lo ha solicitado, por cuanto el aspecto alimentario se considera una consecuencia natural de la filiación. Así lo estableció la Sala II en la sentencia Nº 125, de las 10:35 hrs. del 15/2/2008:
“El recurrente considera que se incurrió en el vicio de incongruencia al condenársele a pagar alimentos en forma retroactiva a la fecha de presentación de la demanda, a pesar de que tal cuestión no formó parte de la petitoria de la demandante. No obstante, debe indicarse que esta Sala ha señalado, en forma reiterada, que no se incurre en ese vicio cuando el pronunciamiento resulte ser una consecuencia de lo pretendido, como en el caso resulta ser el relacionado con los alimentos, el cual encuentra sustento en el artículo 96 del Código de Familia que, en lo que interesa, establece (...) Esta norma hace posible un pronunciamiento oficioso en lo tocante a los alimentos, que deviene de la declaratoria de paternidad, sin que entonces se incurra en el vicio procesal apuntado. Lo dispuesto sobre alimentos constituye una consecuencia lógica y natural, derivada de la declaración de paternidad realizada y así lo ha dispuesto la Sala en reiteradas sentencias. (...) En el caso concreto, el proceso es de declaración de paternidad, declarada la cual se generan consecuencias que surgen necesariamente de tal declaratoria, como el derecho del niño a llevar los apellidos de su progenitor, de ser alimentado por él y de sucederlo ab intestato. Lo anterior es así, aún cuando se haya omitido incluir en la demanda una pretensión específica a su respecto... Ese otorgamiento tuvo como sustento jurídico, el contenido del numeral 96 del Código de Familia vigente para la época del nacimiento del niño, el cual establecía:... Está claro que la norma faculta a los jueces a realizar dicha condenatoria aún cuando no se haya incluido ninguna pretensión a su respecto. Lo anterior, deviene en una consecuencia, precisamente, de la declaratoria de paternidad. Por esa razón no se ha incurrido en la incongruencia del fallo prevista como un motivo de casación por razones procesales (...)”
En lo que respecta al artículo 156, se dispone que no ejerza la patria potestad el padre o la madre cuya negativa a reconocer a su hijo haga necesaria la declaración administrativa o judicial de filiación. Posteriormente, el Tribunal puede decidir lo contrario, según la conveniencia del menor.
Al artículo 98 del Código de Familia, que actualmente regula lo pertinente a las pruebas científicas dentro de los procesos de investigación o impugnación de paternidad o maternidad, la ley le adiciona un artículo 98 bis, el cual viene a regular los siguientes aspectos de orden procesal:
* En el escrito de la demanda se indicarán necesariamente:
1.- Los nombres y calidades de ambas partes.
2.- Los hechos que sirven de fundamento.
3.- Las normas que respaldan lo pretendido.
4.- La pretensión propiamente.
5.- El ofrecimiento de las pruebas, indicando, en su caso, el nombre y las calidades de los testigos.
6.- Lugar para recibir notificaciones.
* De ser defectuosa la demanda, el Juez ordenará al actor su corrección, en el plazo de tres días, puntualizando los requisitos omitidos o no llenados como es debido. Igual sucederá en el caso que la parte demandada, dentro de los tres primeros días del emplazamiento, señale algún defecto legal que el Juez halle procedente. En ambos casos, la resolución carecerá de recurso. De no cumplirse lo prevenido se declara inadmisible la demanda y se archiva.
* Para el emplazamiento se conceden diez días al demandado.
* En caso de incompetencia, el órgano jurisdiccional lo declara de oficio y remite el expediente a la instancia a quien le corresponda conocer el caso.
* La competencia se le otorga al órgano con jurisdicción sobre asuntos familiares del domicilio de la parte demandada o de la parte actora[1], a elección de esta última y sin posibilidad de prórroga.
* El Organismo de Investigación Judicial es citado en la misma resolución en que se curse la demanda, para que fije la fecha en que ha de practicarse la prueba científica sobre la paternidad o maternidad en discusión.
* Dentro de los treinta días siguientes a la contestación de la demanda se confiere audiencia para la recepción de pruebas, lo cual no se suspende por la interposición de incidentes, recursos o gestiones de naturaleza similar, los cuales se reservan para el inicio de la audiencia y se resuelven en esa oportunidad.
* La totalidad de la prueba debe evacuarse en la audiencia y solo cuando es muy abundante pueden fijarse audiencias sucesivas. Concluida la audiencia, se le da la palabra a las partes y a su representación legal para formular conclusiones.
* Si concluida la audiencia oral existe prueba científica pendiente de evacuar, se espera su resultado y al llegar este se pone en conocimiento de las partes, por tres días, para que formulen las observaciones pertinentes.
* Concluido todo lo anterior, se señala la hora de ese día para la lectura de la parte dispositiva de la sentencia, salvo en casos de gran complejidad, en los cuales se autoriza al juzgado para dictarla al día siguiente. La notificación de la sentencia íntegra se debe realizar en un plazo máximo de cinco días.
* La sentencia puede apelarse dentro del tercer día y, en su caso, la sentencia de segunda instancia admite el recurso de casación previsto para la materia de familia. Lo resuelto en firme en los procesos en los que se discuta la filiación, produce los efectos de la cosa juzgada material, imposibilitándose, por lo tanto, su discusión en otra vía[2].
Volvamos
ahora a las actuales disposiciones del Código de Familia.
Capítulo
V
Declaración
de paternidad y maternidad
Artículos 91 a 99: se refieren al proceso de declaración
de paternidad y maternidad de los hijos extramatrimoniales, también
conocido como investigación de paternidad.
Saber quiénes son los padres de una
persona es un derecho que el artículo 53 de la Constitución Política nos
garantiza a todos los ciudadanos y para ello la legislación ha elaborado una
serie de disposiciones tendientes a proteger ese derecho, el cual es reconocido
también por diversos normas de aplicación internacional, como lo es la
Convención sobre los Derechos del Niño. Esta última norma establece en su
artículo 7.1 que todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y tiene derecho desde ese momento a un nombre, a adquirir una
nacionalidad, y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos.
Ahora
bien, en ocasiones es difícil establecer con certeza la paternidad o maternidad
de una persona. Obsérvese que esta misma norma que se cita de último utiliza la
frase “en la medida de lo posible”. Y
es que aun cuando no pueda garantizarse que en todos los casos se va a
establecer con plena certeza la paternidad o maternidad, lo cierto es que la
legislación debe posibilitar que esa circunstancia se dé, estableciendo los
mecanismos idóneos para que el individuo interesado pueda averiguar quiénes son
sus ascendientes y obtener así un posterior reconocimiento jurídico del vínculo
filial.
El
conocer la identidad de los progenitores es un derecho esencial para cualquier
persona y se constituye casi en una necesidad inherente a cualquier ser humano.
Trasciende el interés puramente biológico de determinar la génesis natural y se
convierte en un útil instrumento para consolidar y estructurar la personalidad
de cada persona.
La
Sala II (N° 1, de las 9:00 hrs. del 6/1/1999) abordó este tema indicando:
“El artículo 53, de la Constitución Política, contempla, como
fundamental, el derecho de toda persona a saber quiénes son sus progenitores.
Por su parte, en el numeral 7, de la Convención sobre los Derechos del Niño, se
establece que los niños/as, tienen derecho, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos. El artículo 92, del Código de
Familia, desarrolla el precepto constitucional y, en lo que interesa, señala
que "La calidad de padre o madre se puede establecer mediante la posesión
notoria de estado del hijo por parte del presunto padre o madre, o por
cualquier otro medio de prueba." De esa manera, queda claro que cualquier
medio probatorio, de los contemplados legalmente, sirve para acreditar la
paternidad o la maternidad.”
La
legitimación activa para interponer este proceso la tienen solo el hijo y sus
descendientes –artículo
91-, y puede investigarse tanto la paternidad como la maternidad.
Aun
cuando el común de las personas –la experiencia como profesor universitario nos lo dice así- cree que la
madre es la que tiene la legitimación activa, lo cierto es que ellas solo
actúan en representación de su hijo, toda vez que ejercen la patria potestad de
este –artículo 155-,
pero actúan como representantes, no a título personal.
Debe
tenerse presente que, al igual que en el reconocimiento, para establecer la
investigación de paternidad o maternidad se requiere que el hijo no esté en
posesión notoria de estado por parte de alguna otra persona –artículo 99-. Con esto se pretende
evitar que se den eventuales conflictos de paternidad.
La
investigación de paternidad puede hacerse aun de los hijos por nacer –artículo 94-.
Para
efectuar este proceso se requiere que sea un hijo extramatrimonial, ya que en
los casos de los hijos matrimoniales estos tienen, desde el inicio, una
filiación establecida en virtud de estar protegidos por la presunción de
paternidad del artículo 69 y mientras tal presunción no sea desvirtuada, no es
posible realizar ninguna investigación de paternidad.
En
estos procesos tiene mucha importancia la prueba indiciaria, ya que, por la
naturaleza misma de la relación que se pretende probar –los amores entre una mujer y un
hombre, ocurrida tiempo atrás, cuando nadie estaba pensando en prueba alguna- y
dado que, por lo general, la convivencia entre esas parejas se realiza a
escondidas, tratando siempre de no llamar la atención, es muy difícil conseguir
testigos que puedan realizar un relato detallado de lugares, fechas, u otras
circunstancias precisas que hayan caracterizado la relación amorosa, de la que
es fruto el hijo cuya paternidad o maternidad se pretende establecer.
En
los procesos de declaración de paternidad y maternidad tiene una gran
importancia la posesión notoria de estado, la cual, si se trata de hijos
extramatrimoniales, consiste en el cumplimiento de uno cualquiera de cuatro
aspectos esenciales, derivados de la relación entre progenitores e hijos. De
esta forma, tratándose de una filiación extramatrimonial, para que exista
posesión notoria de estado es suficiente que se dé cualquiera de las siguientes
circunstancias:
*
Que sus padres le hayan dado el trato
de hijo; o
*
Que le hayan dado sus apellidos; o
*
Que le hayan brindado la alimentación,
entendida esta en un sentido más amplio que el simple suministro de comida, ya
que también se incluye el vestido, medicinas, recreación, estudio, y otros
aspectos de los cuales se hará referencia cuando se analice el tema de los
alimentos; o
*
Que lo hayan presentado como hijo
ante terceros, de tal forma que estos y el vecindario en general lo reputen
como hijo del padre o madre presuntos.
Como
ya se vio, a diferencia del hijo habido en el matrimonio, tratándose del hijo
extramatrimonial, para que se tenga a este en posesión notoria de estado, puede
estar presente cualquiera de las cuatro circunstancias acabadas de enumerar;
con una sola de ellas es suficiente para tener por establecida la posesión
notoria de estado[3].
El proceso de declaración de paternidad o maternidad, tratándose de hijos mayores, puede intentarse en cualquier momento, si los progenitores están vivos. De ser el caso que el padre o la madre hubieran fallecido durante la minoridad del hijo, la acción puede presentarse antes de que el hijo haya cumplido veinticinco años, y aún después de ese periodo, si el hijo encuentra algún documento escrito o firmado por el padre o la madre en el cual expresen su paternidad o maternidad. En esta última circunstancia, el proceso debe establecerse dentro de los dos años siguientes a la aparición del documento, si esto ocurriere después de vencidos los términos indicados –artículo 95-. El asunto en comentario fue tratado por la Sala II en la sentencia Nº 978, de las 9:40 hrs. del 25/11/2005:
“De acuerdo con la norma 53 de la
Constitución Política, todo hijo extramatrimonial tiene el derecho a saber
quiénes son sus padres, conforme a la ley, en este caso concreto según los
numerales 91, 92 y 93 del Código de Familia, con la finalidad de protegerlos y
colocarlos económica y socialmente en el mismo plano de los demás hijos que sí
nacieron bajo la figura del matrimonio de sus padres. El citado artículo 91
expresa en lo conducente, que es permitido al hijo y a sus descendientes
investigar la paternidad. Con lo cual se confiere, como se ve, amplia legitimación
a los efectos de entablar la respectiva demanda, en concordancia con el
espíritu y finalidad de la citada norma constitucional. Esa apertura también se
deduce por regla general, de lo establecido en los artículos de ese mismo
Código. A saber: en el numeral 92, sobre la posibilidad de acreditar la
paternidad mediante la posesión notoria de estado o por cualquier otro medio de
prueba y la presunción de paternidad por la convivencia en unión de hecho
durante el período de la concepción. En el artículo 94, sobre la admisibilidad
de la investigación de la paternidad del hijo por nacer. En el numeral 95, que
establece que tratándose de hijos mayores dicha investigación se podrá intentar
en cualquier momento en vida del padre o a más tardar dentro del año siguiente
a su fallecimiento. Y que si el padre falleciere durante la minoridad del hijo,
podrá intentarse aún después de su muerte con tal que se ejercite antes de que
el hijo haya cumplido 25 años. Salvo que el hijo encontrare un documento
escrito o firmado por el padre en el cual exprese su paternidad, en cuyo caso
podrá establecer su acción dentro de los 2 años siguientes a la aparición del
documento, si esto ocurriere después de vencidos los términos indicados.
Incluso en el artículo 99 en cuanto establece –contrario sensu– que la acción
es admisible en tanto el hijo no tenga una filiación establecida por la
posesión notoria de estado.”
Cualquiera que
sea la situación, el proceso se
tramitaba en la vía abreviada, según lo dispone el Código Procesal Civil:
“Artículo 420.- Asuntos sujetos a este trámite.
Cualquiera que sea su cuantía, las siguientes
pretensiones se tramitarán y decidirán el proceso abreviado: (...)
2) La declaración
de la paternidad o maternidad (...)”
Se reitera, no
obstante, que actualmente hay que acudir al proceso especial previsto por el
Código de Familia en el artículo 98 bis.
Los
hijos habidos durante la unión de hecho se presumen que son del hombre que está
en esa condición –artículo
92-. El Código de Familia no aclara el periodo que abarca la presunción
anterior, pero podría aplicarse por analogía el establecido en el artículo 69
para los hijos matrimoniales, de tal forma que se presumirían como hijos del
hombre que convive en unión de hecho los nacidos después de 180 días contados
desde que inició la relación de hecho y hasta 300 días después de haber
finalizado esta.
La
investigación de paternidad o maternidad puede intentarse en cualquier momento,
aun cuando los padres hayan fallecido.
La
sentencia firme que declare con lugar el proceso de declaración de paternidad o
maternidad produce los efectos de la filiación para el hijo, entrando este a
formar parte de las familias consanguíneas de sus progenitores –artículo 97-. Además, el Juez puede
obligar al padre a rembolsar a la madre los gastos de maternidad y los
alimentos del hijo durante los doce meses que siguieron al nacimiento –artículo 96-. En este sentido, el
Tribunal de Familia del I Circuito Judicial de San José (Nº 93, de las 14:40
hrs. del 11/2/1998) señaló:
“Se pretende la ejecución de una sentencia declarativa de paternidad,
propiamente en el extremo en que se impuso al demandado la obligación de pagar
los gastos de maternidad de la madre y de alimentación del menor durante los
tres meses siguientes a su nacimiento. La liquidación que presenta la actora,
se remite esencialmente a los gastos del menor y no a los de maternidad,
resultando en todo correcto el análisis que sobre el particular realiza la
señora Jueza de primera instancia. El demandado lo que reclama es la ausencia
de facturas o pruebas documentales que acrediten los gastos, aparte de que
considera excesivos algunos de ellos (...) También indica que su obligación es
para con el menor y no con su madre, apreciación que resulta incorrecta (...),
pues los gastos de maternidad también estarían incluidos dentro de la
obligación, solo que en el caso concreto la actora no los está cobrando.
Adicionalmente, el numeral 96 del Código de Familia menciona la condena a
rembolsar "los gastos de maternidad y los alimentos del hijo", sin
restringir que deba ser solamente la mitad de ellos (...) El punto jurídico
bajo estudio es de particular naturaleza, porque sería ilusorio pretender que
una madre lleve la contabilidad exacta o guarde todos los comprobantes de los
gastos que requiere un recién nacido. En casos como el presente, se entiende
que la madre no está pensando en pedir comprobantes de todo lo que gasta, o que
en la pulpería o en el taxi le darán una factura timbrada. La lógica y la
experiencia, que son aspectos integrantes de la sana crítica, indican que los
gastos de los primeros meses del niño son cuantiosos y difíciles de enumerar.
El tener un hijo conlleva desembolsos en ropa (lo que implica una gran
diversidad de prendas, que no por pequeñas sean baratas), coche, cuna,
encierro, silla de comer, mantillas, jabones, cremas, talcos, gastos médicos,
variedad de medicamentos y, por supuesto, leche. Esos son los rubros que
liquida la actora y que nadie podría suponer como innecesarios cuando se trata
de un hijo. El aspecto de gastos médicos debe ser entendido no solamente como
las citas de control, sino también otros gastos imprevistos que surgen ante un
malestar o enfermedad repentina, circunstancia que obviamente conllevará gastos
en exámenes, medicinas, vacunas y hasta traslados al médico, pues no es común
llevar en buses al recién nacido que se encuentre enfermo. Así podría el
Tribunal enumerar otra gran cantidad de gastos (piénsese en sábanas, colchón
para la cuna, almohadas, fundas, toldo, maletín para cuando se saca al bebé de
la casa, chupones, tina para baño, etc.), porque eso es lo que sucede cuando
nace un bebé. Negar lo anterior o pretender que la madre no debió haber
incurrido en tales gastos, es como negar la realidad diaria y no resulta un
buen síntoma de lo que debe ser un padre. Ciertamente la actora no aporta
documentos, pero es un hecho notorio que los gastos liquidados son totalmente
normales en un niño de pocos meses. Los parámetros periciales, la prudencia y
las reglas de la lógica y experiencia, permiten una fijación como la que hizo
el Juzgado.”
Tanto
en los procesos de impugnación, como en los de investigación de paternidad, se
permite la realización de cualquier tipo de prueba científica que permita
verificar la existencia o no del parentesco. Estas pruebas pueden ser
realizadas tanto por la Medicatura Forense del Organismo de Investigación
Judicial de la Corte Suprema de Justicia, como por cualquiera de los
laboratorios que la misma Corte tenga autorizados al momento de realizar la
prueba –artículo 98-.
Por supuesto que estas pruebas deben ser valoradas en conjunto con todas las
otras pruebas que consten en el expediente, aplicando para ello las reglas de
la sana crítica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 330 del Código
Procesal Civil. Respecto de esta materia los tribunales han resuelto:
“Luego de un análisis exhaustivo de la prueba que las partes hicieron
llegar al proceso, valorada en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana
crítica (...), que son las reglas del correcto entendimiento humano,
contingentes y variables en relación con la experiencia del tiempo y del lugar,
pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe
apoyarse la sentencia, y que obligan a los jueces proceder a la valoración de
los hechos puros y simples de que dan testimonio los testigos, a la luz de la
realidad de la vida o de acuerdo con lo que aconseja la experiencia humana, sin
recurrir a forzadas deducciones; concluye el Tribunal (...) que la sentencia
del Juzgado debe revocarse (...). A esa conclusión se arriba en virtud de que,
en nuestra legislación (artículo 92 del Código de Familia), la calidad de padre
o madre se puede establecer mediante la posesión notoria de estado del hijo por
parte del presunto padre o madre, o por cualquier otro medio de prueba, siendo
igualmente permisible la prueba de los grupos sanguíneos y de marcadores
genéticos, esta última con el objeto de probar la no paternidad y siempre que
sea evacuada por el Organismo de Investigación Judicial de la Corte Suprema de
Justicia (artículo 98 ibídem). La prueba en este tipo de procesos, debe ser
reveladora de toda una serie de presunciones, graves, precisas y concordantes,
que permitan al juzgador llegar a la convicción de que efectivamente el
investigado es el presunto padre biológico de la persona cuya paternidad se
investiga, con el fin de evitar la atribución de una falsa paternidad que no
corresponde. Se puede afirmar, que es grave la presunción, cuando el grado de
probabilidad lleva al ánimo del Juez la certeza moral del hecho ignorado.
Precisas, cuando solo se pueden deducir determinadas consecuencias; y
concordantes, cuando se refieren a un mismo objeto. En el subjúdice, se
manifiestan esa serie de presunciones, que permiten atribuir al investigado la
paternidad que se le endilga.” (Sala II, Nº 191 de las 9:10 hrs. del
16/9/1993).
Si
alguna persona se niega a practicarse el examen dicho en el párrafo anterior,
sin tener para ello una razón válida, puede ser tenido como que está
procediendo maliciosamente y su conducta puede servir de indicio de veracidad
de lo que se pretende demostrar con la prueba –artículo 98-. Podría argumentarse en contra de
esta disposición que el Código Civil, al tutelar los Derechos de la
Personalidad, establece:
“Artículo 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o
tratamiento médico o quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación
obligatoria o de otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad
laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.
Sin embargo, si una persona se niega a
someterse a un examen médico, que sea necesario para acreditar en juicio
ciertos hechos controvertidos, el Juez puede considerar como probados los
hechos que se trataban de demostrar por la vía del examen.”
Debe,
sin embargo, tomarse en cuenta que aunque esta disposición es una norma general
relativa a los derechos de la personalidad y aun cuando por esa condición
resultaría aplicable en cualquier materia, lo cierto es que el mismo artículo
excluye de su aplicación las disposiciones del numeral 98 del Código de Familia
y resulta congruente en cuanto a la presunción de veracidad establecido por
esta norma cuando la parte se niega infundadamente a realizarse el examen
científico de rigor.
En
este sentido resulta abundante la jurisprudencia y solo a manera de ejemplo se
cita la resolución Nº 39, de las 16:10 hrs. del 19/2/1997, de la Sala II, la
cual dispuso:
“Asimismo, conviene, también, citar el artículo 98 del Código de Familia
que establece: (...) "La parte que sin fundamento razonable se niegue a
someterse a la práctica de esa prueba dispuesta por el Tribunal, podrá ser
tenida como procediendo con malicia.
Además, esa circunstancia podrá ser tenida como
indicio de la veracidad de lo que se pretende demostrar con dicha prueba".
Es en ese último párrafo, donde se encuentra el otro aspecto medular y, es aquí
donde surge, una vez más, una nueva interrogante: ¿pueden, legítimamente,
tomarse como ciertos, los hechos que se invocan sobre una supuesta paternidad;
o bien, han de desestimarse, si el demandado, no se presenta a la prueba?; al
respecto, conviene recordar que (...) la prueba de los grupos sanguíneos o
marcadores genéticos, debe apreciarse en su conjunto y en su necesaria y conexa
relación con los demás elementos probatorios, aportados a los autos. Esta ha
sido la constante trazada (...)
La prueba de grupos sanguíneos y otros
marcadores genéticos, tiene como finalidad demostrar la no paternidad, pues en
caso contrario, cuando el examen indique que el demandado no se excluye como
posible padre, puede tomarse como simple indicio, que debe necesariamente
valorarse con las demás pruebas (...) Como claramente se observa, la
disposición utiliza el verbo poder, y no deber, con lo cual se convierte en una
norma de tipo facultativo, que deja a criterio del juzgador la posibilidad
contemplada y por eso solo puede apreciarse su infracción en materia de
casación cuando se ha procedido en forma arbitraria o irracional en cuanto a la
facultad concedida". Tiene, entonces, que analizarse el negocio por el
fondo, conforme al mérito de los autos; sea, a la luz de las concretas
pretensiones y de las alegaciones de las partes, y valorándose con sana
crítica, todos los elementos de convicción que obran en el expediente.”
La
ya citada “Ley de Paternidad Responsable” introdujo un artículo 98 bis, el cual
establece un proceso especial para los procesos en los cuales se discutan
aspectos relacionados con la filiación, para lo cual se remite al lector al
comentario efectuado en cuanto a ese tema se refiere.
[1] La Sala Constitucional mediante voto N°
11098-2009, estableció que tal aspecto
no es inconstitucional siempre y cuando se interprete que la referencia a “… la posibilidad del actor de fijar la competencia es
válida en tanto este represente los intereses del menor de edad de conformidad
con lo expuesto en el último considerando de la sentencia”.
[2] La Sala Constitucional en el voto Nº 11158-2007 dispuso que lo dispuesto en este punto no
resulta inconstitucional en el tanto se interprete que la sentencia vertida en
un proceso de filiación con eficacia y autoridad de cosa juzgada admite el
recurso extraordinario de revisión.
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