¿Es funcionario público el fedatario público?

¿Es funcionario público el fedatario público?

Por Dr. Alban Bonilla Sandí

MUÑOZ CÉSPEDES considera que la fe pública el Estado la delega por una necesidad social, como la de darle fijeza, certeza y relevancia a las relaciones jurídicas privadas. Normalmente, la fe pública está en el notario. Pero el hecho de que la función fedataria sea pública y delegada por el Estado no convierte al notario público en un funcionario público. El notario público es un profesional privado que ejerce una función pública (fedatario), en forma independiente, pero no es un funcionario público.

No todo servicio público lo ejerce directamente el Estado. Por ejemplo el transporte público es un servicio, que mediante concesiones se ha permitido que el sector privado se haga cargo de este servicio.

La determinación de si la condición de fedatario público convierte al notario en funcionario público o no tiene sus implicaciones, especialmente en lo que respecta a las responsabilidades del notario y del Estado, al régimen aplicable y a los principios que presiden la actividad. Es decir, ésta no es una discusión aséptica.

En general en Costa Rica tenemos dos posiciones claramente definidas: la de la Sala Tercera que considera que penalmente el notario es un funcionario público y los demás órganos del Estado, apoyados por la doctrina mayoritaria nacional, que consideran al Notario un funcionario privado, que ejerce una función pública. En cuanto a la doctrina extranjera, la situación es diferente, pues el tema no depende tanto del jurisconsulto, sino de la posición de los notarios en cada Estado. La situación de los notarios, con relación a este tema, dentro del ámbito del notariado latino no es homogénea.
Según VILLALBA WELSH sobre este tema hay tres posiciones: a) el notario es un profesional. b) el notario es un funcionario estatal. Y c) el notariado es una profesión con función pública; y concluye que “…`puede considerárselo un concesionario del servicio público de autenticación, con derechos y obligaciones regidos por un contrato de naturaleza similar al de función pública” . El Magistrado GONZÁLEZ no comulga con esta tesis: “El notariado no es una concesión del Estado. El taxista presta un servicio público, pero no tiene poder sobre el usuario. El notario tiene una esfera de poder, en la medida en que tiene la competencia para convertir en público los actos celebrados entre privados, con el carácter y los efectos jurídicos que todos conocemos” .
Varios autores coinciden en la clasificación de VILLALBA WELSH, aunque agregan sus propias caracterizaciones, que se resumen así:
1) Notario Profesional: No es un funcionario público porque no es función del Estado redactar instrumentos que prueben el tráfico jurídico privado, es más propio de las funciones liberales. El nombramiento del notario se realiza por la sola acreditación de haber cumplido con los requisitos establecidos por la ley, no hay demarcación territorial y el número de profesionales es ilimitado (EUA, Suecia, Gran Bretaña).
2) Notario como funcionario estatal: Los que consideran que el notario es un funcionario público porque ejerce una función que sólo el Estado puede atribuirle, y en consecuencia actúa en su nombre, realiza una función rogada (carece de voluntad para determinar los términos del contrato con el cliente. Pueden ser de dos tipos: el notario funcionario estatal y el notario funcionario administrativo. Ambos son funcionarios públicos nombrados y pagados por el Estado.

3) Notario profesional investido de una función pública (impera en la mayoría de países latinos, incluida Costa Rica). El notario es un profesional en derecho, que desempeña una función pública por delegación del Estado, siendo ésta esencialmente legitimadora y teniendo las escrituras fuerza aprobatoria por sí. Hay dos variantes: a) notariado restringido, en donde el cupo de vacantes a asignar es limitado (España, Italia, Francia, Portugal, Panamá países sudamericanos) y b) notariado libre, por el número de vacantes ilimitado, sin demarcación geográfica, basta cumplir los requisitos (Costa Rica).

En Costa Rica encontramos la segunda y tercera posición:
a.1 El notario no es un funcionario público

La Corte Suprema de Buenos Aires resume la posición de quienes consideran que el notario público no es un funcionario público: “Si bien no cabe dudas de que el escribano como fedatario cumple una función pública por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia, es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público que permitan responsabilizarlos por las consecuencia de su desempeño. En efecto, no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no está sometido al régimen de subordinación jerárquica que le es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración como puede serlo, en su medida, la remuneración. El escribano es un profesional en derecho, afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos. Aún admitiendo que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente; parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como funcionario público. Como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos.” .

Este tema se discutió en la Asamblea Legislativa. HERNÁNDEZ MORALES, de la Junta Directiva de la Unión Costarricense de Abogados, Comisión de Asuntos Jurídicos, 20 de abril de 1988: “Los contadores públicos tienen fe pública, y a nadie se le ha ocurrido decir que son funcionarios públicos. O sea, una persona puede tener fe pública sin que sea funcionario público. (...) Es una persona que el Estado le dio ese poder, pero no es un funcionario público” .
La Sala Constitucional, atendiendo a las características del notariado latino, considera que es incompatible la condición de empleado público con la de notario, lo cual significa no solo que por regla los empleados públicos no pueden ser notarios (salvo excepciones), sino que cuando ejercen privadamente (en la mayoría de los casos) por las razones apuntadas por la propia Sala no pueden ser considerados funcionarios públicos. “Las condiciones esenciales de la función notarial —independencia, imparcialidad y disponibilidad— no las puede cumplir un funcionario o empleado público, por una doble imposibilidad, la material y la jurídica, como son la superposición de horarios, el surgimiento del conflicto de intereses (de la institución para la cual labora y los de los clientes) y la imposibilidad material de tener oficina abierta, motivo por el cual la norma en cuestión —inciso f) del artículo 4 del CN— no es inconstitucional” . Que el notario sea disciplinado por órganos del Estado, que preste un servicio público, no significa que sea funcionario público porque perdería su “independencia, imparcialidad y disponibilidad”.

Tan independiente, imparcial y disponible es el notario público según la concepción latina, que tampoco es ni puede ser empleado de un particular, y ni siquiera se puede considerar un mandatario privado. El notario no es un mandatario de las partes, sino que realiza una función pública. ARGUEDAS SALAZAR afirma que no puede ser mandatario porque “El mandato puede ser revocado, pero la función del notario no puede ser revocada, por eso no podemos considerarlo un mandatario. Además, el mandante instruye al mandatario, aquí el notario tiene una actitud distinta, las reglas le vienen de afuera, no del compareciente, es un asesor de acuerdo al artículo 1º del CN, es un funcionario público con carácter de asesor” . Y en el mismo sentido se pronuncia la doctrina extranjera: “El escribano no es mandatario de ninguna de las partes, es un funcionario a quien la ley autoriza a extender escrituras públicas y por tanto puede ser instado por cualquiera de ellas para cumplir su cometido” . Se concluye que el notario no es un mandatario del Estado, ni lo es de los particulares; no es empleado de nadie porque así perdería su independencia.
En el mismo sentido de la Sala Constitucional se pronunció el Tribunal Contencioso-Administrativo “El Notariado es ejercicio privado de la función pública, por lo que los notarios no son funcionarios públicos” .
En sus Lineamientos, sección de principios éticos del servicio notarial de la Dirección Nacional de Notariado leemos en su artículo 2° que dice que el notario debe tener conciencia de su función:. “Tener conciencia de la naturaleza jurídica de la función pública ejercida privadamente” .
La doctrina nacional se inclina por esta tesis. WEISLEDER WEISLEDER, Presidente del ICODEN explica que “Los notarios tienen una función delegada por parte del Estado. De manera originaria es una función puramente administrativa, pero el notario no es funcionario público” . En la misma dirección amplía esta hipótesis el magistrado GONZÁLEZ de la Sala Primera: “No es funcionario público. No tiene un acto de investidura, no tiene una relación de dependencia, no tiene una remuneración del Estado. No engarza dentro de la figura de funcionario ni de empleado público conforme a la Ley General de la Administración Pública, en los artículos 111 y 112. Lo he calificado de un privado en ejercicio de funciones públicas. Es, como diría Don Eduardo, un númera pública. Tiene fe pública, lo que permite una fiscalización del Estado. Es un profesional liberal”

Leída la doctrina nacional y extranjera lo mismo que su jurisprudencia, y las normas que regulan al notariado costarricense se han establecido las siguientes razones para considerar que el notario no es funcionario público:
1.1. Solo tiene control disciplinario de resultados y no de procesos por parte del Estado (DNN).

1.2. Régimen sancionatorio fundamentalmente judicial, aunque de naturaleza administrativa.

1.3. El Estado cautela la parte pública de su actuación, pero no la estrictamente profesional.

1.4. Su misión es asesorar a los particulares en sus negocios privados (es modelador de actos jurídicos).

1.5. Es elegido por el particular (carácter rogado de la función 6 y 36 CN) Los funcionarios públicos actúan oficiosamente o a petición de parte, y se imponen a las partes, en cambio el notario actúa mediante el principio de rogación, por lo que no se imponen.

1.6. Es pagado por el particular y no por el Estado. Los ingresos que percibe no forman parte del Erario Público. El Estado no hace ningún aporte para que sean remunerados los servicios notariales, excepto en el caso del notariado consular y los notarios del Estado.

1.7. No tiene horarios.

1.8. No ejerce función administrativa, por eso sus actos no son recurribles en sede administrativa. No se requiere agotar vía administrativa para ir a sede judicial.

1.9. Sus actos no se discuten tampoco en sede contencioso-administrativa.

1.10. Carece de potestad de imperio. No puede imponer a las partes el contenido del instrumento.

1.11. Otros profesionales tienen fe pública y no por eso son considerados empleados públicos.

1.12. Su función no concuerda con la que indica el artículo 111 de la LGAP

1.13. Más bien tiene impedimento (que la Sala lo consideró una incompatibilidad SVC649-93) de ser funcionario público (4 inc. f CN).

1.14. No es nombrado por el procedimiento para contratar un empleado público.

1.15. Tiene competencia territorial en todo el país, incluso fuera (32 CN): la mayoría de los empleados públicos tienen competencia territorial definida.

1.16. Realiza tarea de elaboración jurídica: recibe e indaga la voluntad privada de las partes, para sus fines privados, y le da forma jurídica al instrumento.

1.17. Cumple una tarea de conservación temporal del documento (51 CN): para el tráfico jurídico expide testimonios o copias certificadas.

1.18. Su oficina debe estar abierta al público, pero es una oficina privada (7 a. CN), no es propiedad del Estado.

1.19. El protocolo debe pagarlo y es propiedad del Estado (51 CN).

1.20. Su responsabilidad es personal y no hay responsabilidad objetiva del Estado por sus actuaciones. El funcionario público, en cambio actúa por cuenta del Estado y éste tiene responsabilidad objetiva por sus actuaciones. El Estado no es responsable por las actuaciones del notario.

En síntesis, la posición predominante es que la fe pública (que es función pública) está depositada en el notario que la ejerce privadamente, con independencia funcional, aunque en forma disciplinada. Esto hace que no sea un funcionario público.

a.2 El notario es un funcionario público

Aunque la Dirección Nacional de Notariado había sostenido en su Directriz Nº 004-2000 del 20 de julio del 2000 que el notario es funcionario público, en la misma directriz sostiene que no puede ser funcionario público, por las características particulares ya mencionadas.

En realidad, la única sede en la que se ha calificado, de manera consistente, al notario de “funcionario público” es la sede penal, especialmente en el VOTO 2004-01046 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las 9:22 horas del 27 de agosto 2004, redactado por el magistrado ARROYO GUTIÉRREZ

Transcribimos lo que interesa del voto, por el análisis que se hará:

“….al notario público se le considera un funcionario público, de acuerdo con los artículos 1º del Código Notarial y 111 de la Ley General de Administración Pública y 59 y 60 del Código Penal (sic). En este sentido, el artículo 1º del Código Notarial es muy claro al indicar que se trata de un funcionario público, pues si bien define el notariado como una “función publica ejercida privadamente”, de inmediato advierte que la persona que realiza esta actividad lo hace como “funcionario habilitado”. Asimismo, el numeral 111 de la Ley General de Administración Pública explica que el funcionario público lo determina la función específica que desempeña o presta una persona a la Administración y no tanto el ligamen a esta bajo un régimen remunerativo, imperativo, permanente o representativo. Sobre los alcances del concepto de funcionario público, vale recordar lo que esta Sala había dicho al respecto, al explicar que: “En efecto, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha señalado que el concepto de funcionario público es mucho más amplio en Derecho Penal que en otras áreas del ordenamiento jurídico, utilizando un criterio que la doctrina moderna señala como objetivo, según el cual lo que interesa es que se desempeñe una función que en su esencia es pública. Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administración lo que, entre otros aspectos, caracteriza al funcionario público (ver en especial las resoluciones de esta Sala NS. 103-F de las 10:30 hrs. del 2 de junio de 1989, y 104-F de las 9:15 hrs. del 27 de abril de 1990 donde se analizó exhaustivamente dicho concepto).” (Sala Tercera de la Corte, voto No. 208-F de 9:30 horas del 10 de junio de 1994). En otras palabras, lo importante en estos casos es el carácter “público”de la tarea o “función” que se desempeña y no si la persona que la realiza está sometida a un régimen especial -de orden laboral- con respecto a la Administración. De igual forma, de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario público al notario público en virtud de la actividad o “función” que realiza, al decirse que: “En determinados tipos penales el legislador en forma clara y expresa exige alguna característica especial al sujeto activo, de modo que no es cualquier persona la que podría realizar el hecho para que se tenga por configurado el ilícito, como ocurre, por ejemplo, en los artículos 348 ibídem ( funcionario judicial o administrativo), ó 350 ejusdem (abogado o mandatario judicial), etc. Sin embargo en la descripción de los tipos penales aplicados al sentenciado no se exige ninguna condición especial para figurar como sujeto activo, en cuyo caso no es atendible toda la argumentación dirigida a demostrar que no puede ser autor de esos delitos porque no era Notario Público a la fecha de los hechos. Lo que sí prevé el artículo 357 de comentario es una agravación para el que comete el delito siendo funcionario público y utiliza su cargo para ello (...) debe señalarse que contrariamente a cuanto afirma el sentenciado, en realidad sí concurren en la especie condiciones para estimar que estamos en presencia de la agravación. Al tenerse por demostrado que el imputado es abogado y notario público, y que prevaliéndose de su condición de Notario Público, según el título que lo acreditó como tal, utilizando el protocolo que le otorgó por esa razón la Corte Suprema de Justicia, aún suponiendo que estaba suspendido al momento de sus actuaciones, realizó varias escrituras de contenido falso, es claro que el imputado actuó prevaliéndose de su condición de funcionario público y de los instrumentos que al efecto tenía por ostentar la calidad de notario público.” (Sala Tercera de la Corte, voto No. 475-F de las 8:50 horas del 27 agosto de 1993, el subrayado no aparece en el original) .



ANÁLISIS DEL VOTO

Invoca el voto de mérito el artículo 1° del CN que indica que “El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora …”. Hay muchas funciones públicas que no son ejercidas por funcionarios públicos. El servicio de taxis y de buses por ejemplo son servicios públicos, y quienes los operan ejercen una función pública, hay en ello un interés público, incluso de carácter constitucional involucrado. El hecho de que el artículo hable de funcionario habilitado, esto hay que aplicarlo necesariamente al complemento “ejercida privadamente”. Un funcionario público ejerce una función pública públicamente, y no privadamente, el artículo 114 LGAP señala taxativamente que “El servidor público será un servidor de los administrados”, circunstancia ésta que no se presenta en los notarios públicos que tienen que vérselas con rogantes, otorgantes,pero no administrados,puesto que la categoría de administrado implica subordinación y relación con el Estado,y ninguno de los usuarios de los notarios tiene estas características.

Confunde la Sala función pública con funcionario público, pues en el notariado latino la función tiene doble naturaleza, no así la posición del notario que no tiene doble naturaleza. La función que realiza el notario latino tiene una doble naturaleza (pública y privada, es decir, actividad autenticadora y asesora). La función autenticadora es pública, la función asesora es privada.
La función pública la ejercen los notarios como fedatarios. Así reza el artículo 1º del Reglamento Notarial español, citado por DELGADO DE MIGUEL: “Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclamen su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar” .

La doctrina costarricense es clara al decir que “… el notario ejerce una función pública, a pesar de ser un profesional de carácter privado, es decir, sin relación de jerarquía con respecto al Estado. No puede ser considerado como funcionario público, ya que no cumple con las características propias de tal servidor, por lo que el efecto de sus actuaciones no son iguales” (INFANTE MELÉNDEZ) .

Además al interpretar el artículo 111 de LGAP la Sala lo pone a decir cosas que no dice, señala el voto: “el funcionario público lo determina la función específica que desempeña o presta una persona a la Administración y no tanto el ligamen a esta bajo un régimen remunerativo, imperativo, permanente o representativo”. Omite la sentencia decir que el servidor público presta sus servicios “como parte de la organización” (de la Administración), y resulta evidente que el notario público no forma parte del organigrama del Estado. Señala este artículo 111 LGAP que el funcionario público “presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta”, y si bien es cierto el notario actúa por delegación del Estado no actúa ni a su nombre ni por su cuenta, ni lo involucra. El Estado (en principio) no responde por los actos del notario.
Es cierto que el notario tiene un acto de habilitación que le otorga la Dirección Nacional de Notariado, pero no es este acto de investidura el que convierte a una persona en servidor público, puesto que en el sistema hay entes públicos que realizan actos de habilitaciones sin producir “servidores públicos”, como lo son todos los colegios profesionales. El Colegio de Abogados habilita a los abogados y no por eso son funcionarios públicos. De modo que no es ni la función ni la habilitación lo que hace a una persona funcionario público. La doctrina distingue entre investidura y habilitación (para distinguir funcionarios públicos de privados): “La designación del servidor: se realiza a través de la investidura o nombramiento o elección. En este sentido la misma autora dice que cumple con una función pública mediante el acto administrativo llamado habilitación” (ARIAS SANCHO) . Sería impropio decir que el acto mediante el cual un funcionario se convierte en empleado público es un acto de habilitación, porque para conseguir la habilitación es suficiente cumplir con ciertos requisitos (un título habilitante, por ejemplo), en cambio para ser nombrado funcionario público eso no es suficiente o en ocasiones ni siquiera es necesario, por ejemplo en el caso de los funcionarios designados por elección.

Y lo que es peor, el artículo 111 LGAP, que es mal citado por la sentencia, señala que esto es “con independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado o público de la actividad respectiva” (el subrayado no es original); nótese que estos calificativos señalan las actividades y no a las personas, de modo que sí es relevante la relación orgánica que pueda tener la persona con la Administración para determinar la posición, y no su actividad. Y la remuneración del funcionario, no de la actividad sí es relevante para determinar su status, según la doctrina “El funcionario nace, crece, vive y muere a la sombra del presupuesto del Estado.... y cuando viene la hora de la jubilación el presupuesto lo pensiona todavía” (DANÉS Y TORRAS) , también lo son sus relaciones orgánicas, laborales, funcionales para establecer su posición. “La falta de relación de subordinación jerárquica, de sueldo pagado por el Estado y de responsabilidad de éste por los actos del escribano, son las notas más singulares que se han manejado para negar carácter de funcionario público al escribano” (PELOSI) . “La remuneración: sin mayores comentarios se puede decir que entre el Estado y el Notario (salvo el notario consular o del Estado), no existe ninguna relación laboral y por ende no se recibe remuneración alguna” (ARIAS SANCHO) . Es una función delegada, pero sin retribución por parte del Estado. La paga el particular. No es nombrado como se nombran los funcionarios públicos. No está inscrito ni en la jerarquía ni en la disciplina de los funcionarios públicos. No está sujeto al principio de legalidad como lo entiende el artículo 11 de la LGAP (ver análisis aparte en el punto de las cualidades del notario 13. Contralor de legalidad, capítulo VI punto b-13).

Nótese que el funcionario público actúa por cuenta del Estado, según el artículo 111 de la LGAP, citado pero no analizado por la sentencia, en este caso “La representación, pues el funcionario representa al Estado por cuenta y riesgo del mismo. El notario no tiene esta posibilidad ya que realiza la función notarial por cuenta y riesgos propios, y eso se evidencia en la responsabilidad del mismo ya que el notario es el único responsable de sus actos y el Estado no responde ni solidaria, ni subsidiariamente” (ARIAS SANCHO) . Habría que analizar las consecuencias que para el Estado tiene esta sentencia, pues, implica que el Estado tiene responsabilidad objetiva por los actos ilícitos del notario, cuando se han sentado responsabilidades penales.
Tampoco tiene el notario público poder de imperio como lo tienen los funcionarios públicos (tema abordado arriba). Todo poder implica una responsabilidad. Al notario no se le puede responsabilizar de un poder que no tiene. La doctrina administrativa así lo indica: “Poder de imperio es el poder que tiene el Estado a través de sus servidores, de dictar actos que se le imponen a los destinatarios en forma inexorable, no pudiendo negarse éstos, a cumplir los mandatos o prescripciones que ordenan estos actos, dictados sin pedir consentimiento a los destinatarios, en virtud de la necesidad de realizar los fines de bienestar general, propios del Estado” . El notario no tiene una relación vertical con los comparecientes, sino horizontal, pues los comparecientes voluntariamente suscriben los instrumentos.

Sorprende que un Voto que, en sede penal, utiliza la analogía, no haya invocado el artículo 112 inciso 4 de la LGAP que prescribe que “Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”. No obstante, aquí tampoco cabría el abuso de la analogía, puesto que el sujeto “dichos servidores” se refiere a los “obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración” (artículo 112 inciso 2. LGAP), que se refiere a empleados propiamente públicos que hacen trabajos manuales (barrecaños, electricistas, chóferes, etc.). Evidentemente el notario público no cumple las características de este tipo de empleados no calificados.

Por otra parte, señala el mencionado voto que los artículos 59 y 60 (sic) del Código Penal es el que endilga a los notarios el carácter de servidores públicos. Hay un evidente error de cita, pues se trata de los artículos 359 y 360 del Código Penal que se refieren a Falsificación de documentos públicos y falsedad ideológica, puesto que los artículos 59 y 60 del Código Penal se refieren a la ejecución condicional de la pena que es materia ajena al análisis subjudice. Nuevamente fuerza la Sala sus argumentos, pues el artículo 359 no se refiere a los funcionarios públicos como únicos agentes de la “Falsificación de documentos públicos y auténticos”, puesto que este delito lo pueden cometer tanto personas privadas como públicas. La Sala al auto citarse especifica que “En determinados tipos penales el legislador en forma clara y expresa exige alguna característica especial al sujeto activo, de modo que no es cualquier persona la que podría realizar el hecho para que se tenga por configurado el ilícito” y, como se dijo el agente en el delito previsto en el artículo 359 puede ser tanto un funcionario público como uno privado. La misma Sala dice refiriéndose a los delitos que se analizaron que “Sin embargo en la descripción de los tipos penales aplicados al sentenciado no se exige ninguna condición especial para figurar como sujeto activo”, entonces, si no se exige ninguna condición especial para ser sujeto agente del tipo penal en estudio ¿Por qué se empeña el Voto en sostener que de esos artículos se deriva la condición de funcionario público del notario?. La única referencia que dicho artículo hace a los funcionarios públicos es en su segundo párrafo, que agrava el tipo penal; pero una cosa es una circunstancia de agravamiento y otra es encasillar el tipo penal como exclusivo de los funcionarios públicos, y el artículo 360 se refiere al artículo 359, por lo que no agrega nada a lo dicho.

Citándose a sí misma, la Sala sigue diciendo: “lo que interesa es que se desempeñe una función que en su esencia es pública. Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administración lo que, entre otros aspectos, caracteriza al funcionario público”. Según este criterio todos los funcionarios del Aeropuerto Juan Santamaría son funcionarios públicos, porque prestan una función pública. Los dos elementos (naturaleza de la función y ligamen con la Administración) son esenciales para determinar la posición del notario como funcionario. Indudablemente la función notarial es pública, pero el notario no tiene una subordinación jurídica con la Administración, la que sólo realiza controles de resultados y no de procedimientos. Es un funcionario privado aquel quien el Estado ha investido de fe pública reglamentada, y representa al Estado en esta función. No es funcionario en el sentido administrativo, sus resoluciones no son recurribles con los procedimientos administrativos, ni se discuten en la vía contencioso administrativa.
Declara la Sala que “el concepto de funcionario público es mucho más amplio en Derecho Penal que en otras áreas del ordenamiento jurídico, utilizando un criterio que la doctrina moderna señala como objetivo, según el cual lo que interesa es que se desempeñe una función que en su esencia es pública”. Si la moderna doctrina (que no cita la Sala, se exime de la prueba) señala que lo que convierte a un funcionario público es su función, sería interesante haber sabido por qué esa afirmación (de prueba pendiente) es solo aplicable al Derecho Penal y no a oras ramas del derecho. Y sobre todo porque son contrarias al derecho penal, por ser materia odiosa, las interpretaciones extensivas o analógicas.

Por otra parte, la única forma de conciliar la prohibición del artículo 9 inciso 3. de la LOPJ, que prohíbe a los funcionarios judiciales ejercer cargos públicos, con la permisión del artículo 5 inciso b. del CN, que permite a los jueces con menos de 3 meses de nombramiento, ejercer el notariado, es considerando que el notario no sea empleado público.

Además, tan privada es la actividad notarial que un notario público tiene prohibición para atender sus asuntos profesionales de particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios (artículo 7 inciso a. CN).
Más bien la doctrina moderna, tanto nacional como extranjera, indican todo lo contrario. OVIEDO SÁNCHEZ indica que “El notario no actúa en representación del Estado, no tiene delegación de facultades directamente del Estado —o jerarca superior— sino sólo por imperio de ley, no tiene sueldo, la función autenticadora o certificadora no es pública, ni hay responsabilidad penal como un funcionario público. El notario no recibe ninguna retribución directa del Estado , no recibe jubilación del Estado ni existe responsabilidad del Estado por errores que provengan de la actuación del notario; por lo que no se le puede considerar un funcionario público” , y agrega “el que se considere a la función notarial como una función pública no implica que sea un servicio administrativo, y que el notario sea un funcionario público”.

GATTARI hace una comparación entre lo que es funcionario público y lo que es un notario, precisamente para llegar a la conclusión de que en éste no concurren las características de aquél. Dice que el funcionario público tiene una relación con el Estado proveniente de un acto de imperio unilateral del Estado, que es un nombramiento regido por el derecho administrativo, además sirve a la administración pública; está sujeto a una escala jerárquica; tiene un poder público compartido con otros funcionarios públicos, por lo que integra el cuerpo público y no en forma personal; el Estado es responsable por sus acciones u omisiones; goza de sueldo, goza de escalafón jerárquico; goza de vacaciones pagadas éste. En cambio, estas características no se presentan en los notarios, pues los notarios ejercen un oficio público (munus publicum) distinto al funcionario público por las siguientes razones: Su nombramiento tiene régimen especial (distinto del de los funcionarios públicos); presta servicios jurídicos a personas físicas y jurídicas, privadas o públicas; no existe jerarquía de ninguna especie: el poder fedante es personal y no lo tiene por estar incorporado, sino que está incorporado porque tiene poder fedante: no recibe sueldo del Estado, sino honorarios por su actividad (cobro éste que está completamente vedado a los funcionarios públicos); no tiene ningún régimen de vacaciones pagadas por el Estado; su régimen no tiene que ver con la administración pública. Finalmente dice que solo en países como Cuba y China el notario es funcionario público .

Recientemente la UINL (cito doctrina moderna) al formular LOS PRINCIPIOS DEL NOTARIADO LATINO formuló el siguiente postulado: “La función notarial es una función pública que el notario ejerce en forma independiente sin estar encuadrado jerárquicamente entre los funcionarios al servicio de la Administración del Estado u otras corporaciones públicas” (Pág. 48) . De modo que función pública no se asimila con la de funcionario público. “Se aproxima el concepto dado por Zanobini, de que se trata del instituto del ejercicio privado de la función pública” (PELOSI) . ARIAS SANCHO lo resuelve de la siguiente manera: “El notario no es un empleado público ... es un auxiliar de la Administración Pública” , y en consecuencia puede ser público o privado, pues la auxiliaridad no prejuzga sobre la naturaleza del empleo.

Para GARRIDO CERDA el notario ejerce una función pública, pero la actividad la realiza liberalmente, sin vinculación orgánica al Estado. Que el Estado lo discipline no significa que sea su empleado. También el Estado disciplina a los conductores de vehículos, por ejemplo, que deben realizar una actividad reglada (las leyes de tránsito) y no por eso a alguien se le ocurriría pensar que los chóferes son empleados públicos. ARIAS SANCHO es del parecer que “… a fin de dotar a la Función Notarial de la necesaria independencia, el Notario ejerce su función en el marco de una profesión liberal que abarca todas las actividades no contenciosas. //// Por ello el Notario es un funcionario público —al menos en la dicción de las leyes españolas— pero sólo en tanto en cuanto ejerce una función Pública, pero sin que ello suponga su inserción en cualquier Administración Pública, ni su dependencia de la misma, ni siquiera del poder ejecutivo o judicial, fuera de los aspectos de control de su actuación o del resultado de su función. /// Y por ello es un profesional liberal, pero sólo en cuanto ejerce su profesión con independencia, pero sometida no exclusivamente a unos principios deontológicos propios de toda profesión liberal, sino a unos principios más estrictos derivados de las consecuencias públicas de su actuación” . La obligación notarial es de resultados, y el Estado se limita a controlar estos resultados, no los procedimientos, eso hace que el notario tenga la independencia de que no goza un empelado público, quien tiene control de resultados y de procesos.

Finalmente hay que señalar que la tesis de la Sala Tercera quiebra el esquema legal previsto para regular el ejercicio del notariado, pues según el artículo 9° del CN la responsabilidad civil del notario es corporativa, es decir, por los daños que provoque paga la Dirección Nacional de Notariado, con base en el Fondo de Garantía. Al convertir la Sala Tercera al notario en un empelado público el Estado tendría responsabilidad objetiva por sus actuaciones, de modo que sería civilmente responsable, de tal suerte que una víctima no tendría que recurrir al Fondo para resarcirse, puesto que podría recurrir al propio Estado, de conformidad con el artículo 1048 del Código Civil, 191 y 201 de la LGAP.
Para el magistrado GONZÁLEZ la hipótesis de responsabilidad objetiva del Estado por los daños que provoque el notario tiene fundamento en la resolución de la Sala Tercera: “La hipótesis de que haya responsabilidad objetiva del Estado por las actuaciones del un notario no es “descabellada”, cuando es vencido en sede penal que lo considera funcionario público. Eventualmente sí, sí es viable que comprometa patrimonialmente al Estado. Más que por culpa in vigilando y en eligendo, muy característica de lo civil, sí habría más bien una instrumentalización del ejercicio en el cargo, lo que significa que estaríamos permitiendo a través de la habilitación para el ejercicio público de una función equis, a través de un funcionamiento anormal de la Administración con lo que denominamos la doctrina administrativista como un nexo de ocasionalidad causal que se traduce en la instrumentalización para la producción del daño. En la medida en que el Estado instrumentalice para la producción del daño, es decir, en la medida en que habilite a una persona equis para que esté en condición de realizar una determinada actividad y en el ejercicio de esa actividad realice daños lo podría perfectamente comprometer. Bajo el concepto del artículo 191 de la Ley General de la Administración Pública, en la instrumentación de la causación del daño, bajo el concepto de nexo de ocasionalidad causal bien podría alcanzarse la responsabilidad del Estado. Habría que prever una posición restringida de los jueces” . Tal parece que la relación costo beneficio social de la resolución de la Sala es muy alta, y más grave aún es que la Sala incurra en lo que algunos llaman legislación judicial o judicialización de la función legislativa, pues evidentemente la Sala se está extralimitando en sus funciones hermenéuticas.

No obstante la Sala Constitucional mediante resolución 008043 de las 11:30 del 26 de mayo del 2017 declaró el voto de la Sala III como inconstitucional, declarando que el notario público no es funcionario público, salvo que sea notario público de planta de un órgano o ente estatal, o sea, que sea pagado con fondos públicos, o bien cuando administren o exploten bienes o servicios del Estado en calidad de gerentes, apoderados, administradores o representantes de personas jurídicas públicas.