I. Comparación ética abogadil - ética notarial

Por Dr. Alban Bonilla Sandí

Contrapunto de la ética abogadil y notarial

Cuando se habla de abogacía y notariado, se hace referencia a dos profesiones diferentes con funciones diferentes, deontología diferente, control disciplinario diferente y que requieren formación académica diferente, aunque conexa.



En Costa Rica, donde el derecho tiene influencia románica, la profesión de abogado se organiza y controla sobre una base corporativa y no asociativa, y el notariado, que pertenece al sistema de notariado latino, se organiza, más bien sobre una base administrativa. Por eso los sistemas de fiscalización y control son diferentes, como también lo son sus exigencias deontológicas.



Desde luego que cuando se discurre sobre deontología, entendida como el conjunto de normas morales que presiden el ejercicio de una profesión, se alude a una ciencia que ha desarrollado una parte general (referida al conjunto de las profesiones), y una parte especial (referida a cada una de las profesiones). La funcionalidad y naturaleza de la profesión de abogado y notario, su afinidad y conexidad, determinan la existencia de semejanzas deontológicas entre ambas profesiones, y también diferencias, incluso contradicciones. En algunos casos, dichas semejanzas las comparten con otras profesiones; en otros son semejanzas propias de las profesiones jurídicas, derivadas de su afinidad. No hay que perder de vista que no solamente los abogados y notarios son operadores jurídicos.



Algunos principios son propios de funciones tales como la certeza, el tiempo, la imparcialidad, el deber de residencia que caracterizan la función jurisdiccional. Otros son propios de los fiscales, que no solamente representan la pretensión punitiva del Estado, sino que deben actuar movidos por el principio de justicia y no de venganza y, en ese sentido, deben investigar la verdad real para actuar en consecuencia.



Otros principios están relacionados con la función del litigante: el principio de lealtad procesal, de fidelidad entendida como parcialidad, de igualdad de trato, de buscar la mejor solución, de evitar la compra del pleito, de evitar la dicotomía (reparto de honorarios entre los que no son abogados), etc.



Igualmente existen principios propios de la función notarial como el de imparcialidad, disciplina, orden, carácter rogado de la función, oficina abierta al público, fe pública, etc.



En Costa Rica, tanto la abogacía como el notariado presentan su particular patología: hay abogados y notarios que no cumplen con sus deberes morales, y por esa razón se han organizado sistemas de fiscalización. Precisamente los sistemas de fiscalización y control apuntan a corregir estos aspectos. De esta forma el Colegio de Abogados, la Dirección Nacional de Notariado, el Juzgado Notarial y el Tribunal Notarial asumen una función pública; en el primer caso por delegación del Estado, en los otros casos por control directo del Estado. El ejercicio del control profesional es una función que en forma primigenia, le corresponde al Estado, y que éste, en la mayor parte de los casos, delega en los colegios profesionales, que son entes públicos NO estatales; salvo en el caso de los notarios que es la única profesión controlada directamente por el Estado. Este hecho constituye, hasta hoy, una particularidad costarricense, pues en otros países donde rige el notariado latino existen colegios de notarios, o colegios de abogados y notarios.



Los datos indican que quienes ejercen la función notarial están más expuestos a incurrir en faltas de diversa índole que quienes ejercen la función abogadil. Esto tiene que ver con varias hipótesis: el volumen de operaciones notariales es indudablemente mayor que la cantidad de casos atendidos por los abogados, pues las personas necesitan cotidianamente del notario para el tráfico común, consensuado. Obviamente el riesgo que tienen los notarios de cometer una falta es mayor que el que tienen los abogados. Por otro lado, mientras los abogados operan usualmente en presencia de conflictos, los notarios operan donde hay acuerdos, y hay más cantidad de acuerdos que de conflictos. A pesar de que la cantidad de notarios es (y con el actual sistema seguirá siendo) menor que la cantidad de abogados, el ejercicio del notariado requiere de sumo cuidado, pues la cantidad de detalles que hay que cuidar es muy grande y cambiante. Por esa razón los notarios pueden caer fácilmente en errores sancionables, que muchas veces tienen origen técnico y no moral. Asimismo, los notarios, por estar insertos directamente en el tráfico mercantil cotidiano, están más expuestos que los abogados a las tentaciones, por lo que deben tener bases morales más sólidas. A esto hay que agregar que los notarios tienen más fiscales naturales que los abogados y por eso sus faltas son percibibles con mayor facilidad. Los datos así lo indican: actualmente el circulante de expedientes disciplinarios en el Colegio de Abogados es de 810 sobre 17.000, lo que significa que un 4.76% de los abogados fue denunciado en el período; mientras que de los 10.700 notarios, solamente el juzgado notarial, tenía en trámite 3.200 expedientes, lo que significa un 29.90% de notarios denunciados, en este porcentaje no se incluyen los notarios cuyo expediente disciplinario se tramita en la Dirección Nacional de Notariado, lo que elevaría aún más la cifra. Mientras en este período se sancionaron 85 abogados, los notarios fueron 241; lo que proporcionalmente produce una cifra similar entre denuncias y sanciones (en estas cifras no se incluyen las inhabilitaciones de abogados ni de notarios). Tampoco se dispone de datos relativos a reincidencias, ni a la cantidad de abogados o notarios que tienen simultáneamente varios expedientes abiertos, por lo que los números señalados no indican la cantidad de abogados y notarios denunciados o sancionados, sino la cantidad de faltas denunciadas y sancionadas. Y, por supuesto, no hay datos de las faltas no denunciadas, o de faltas que concluyen en arreglos directos.



Aunque hay estadísticas sobre aspectos disciplinarios, tanto en el Colegio de Abogados como en la Dirección Nacional de Notariado, éstas solamente reflejan los EFECTOS de la patología profesional. No hay estudios sobre las CAUSAS de tal patología que permitan un diagnóstico y, en consecuencia, un planteamiento científico para solucionar el problema de la patología profesional. En virtud de la suscripción del contrato de préstamo número 1377-OC/CR entre el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Gobierno de Costa Rica, respaldado mediante la Ley de la República Nº 8273 se va a realizar la segunda etapa del Programa de Modernización de la Administración de la Justicia de Costa Rica. Esta segunda etapa busca el mejoramiento de la práctica legal de los litigantes, construir un perfil del litigante, revisar el sistema ético vigente y realizar propuestas para adecuarla al perfil definido. Este tipo de proyectos, que se basa en una metodología interdisciplinaria, puede resultar muy beneficioso para encontrar respuestas a los problemas de disciplina que reportan los operadores jurídicos. El proyecto indicado no abarca la totalidad de los operadores, por ejemplo, deja de lado a los notarios; pero es un proyecto que se orienta en la dirección correcta. No es recomendable seguir planteando soluciones solamente sobre la base del análisis de discurso, como se hace en este trabajo, pero para asumir otros enfoques se requiere, precisamente, de financiamientos como el indicado.



Desde luego que las patologías son distintas, porque distintas son las funciones y los principios deontológicos que las informan, a pesar de los elementos en común que, evidentemente, puedan tener las diferentes ciencias jurídicas.



En este trabajo interesa señalar las diferencias deontológicas (en sus diferentes expresiones) que pueden existir entre la normativa y la práctica de la abogacía y del notariado, a efecto de plantear algunas soluciones que puedan servir para lograr un mayor nivel deontológico y técnico de ambas profesiones que, en varios aspectos, muestran principios deontológicos contradictorios, lo que puede ser parte de la patología profesional que el gremio de los abogados y notarios sufre.



Antes de hacer la comparación, una advertencia: este es un trabajo de deontología notarial y no de sociología notarial, como quedó establecido en la Metodología, de modo que no se va a describir cómo SON los abogados ni los notarios, sino cómo DEBEN SER de acuerdo con los fundamentos ideológicos de las normativas que los disciplinan y de la concepción deóntico-jurídica vigente en juridicidad costarricense.



Comparación deontológica entre notarios y abogados



En este apartado del trabajo se van a establecer algunos contrapuntos deontológicos entre la abogacía y el notariado, lógicamente derivados de su diferente situación ante la sociedad y de su diversa funcionalidad e historia.



CARNELUTTI es “... quien más ha insistido en estas ideas, contraponiendo la labor del notario, no ya a la del juez, sino a la del abogado, utilizando para ello la clásica trilogía romana del cavere, respondere, postulare: “Postulare es la actividad del defensor. Respondere es una actividad común al defensor y al notario. En esto, cualquiera se puede dirigir tanto al uno como al otro para la resolución de una duda jurídica. Cavere es, en fin, la función específica del notario. Y es preciso entender bien en qué consisten su carácter y su dificultad... El negocio puede ocultar en su regazo una litis; ahora bien, entre el abogado y el notario el cometido está distribuido de tal forma que, mientras aquél interviene cuando la litis ya ha estallado o está para estallar, la obra del notario tiende primordialmente a que no estalle; por eso la figura del defensor es diversa de la del notario, más bien inversa” (RODRÍGUEZ ADRADOS) .



Para establecer estas diferencias en el ordenamiento jurídico costarricense este estudio se fundamenta en la forma en que están organizadas ambas profesiones y en las normas deontológicas que los diferencian según la normativa vigente, sin que se pretenda ser exhaustivo:



1) Los requisitos morales para el ejercicio de la abogacía y del notariado son diferentes.



a) El primer requisito para ser notario es Ser de buena conducta (artículo 3 inc. a. del CN), es un requisito deontológico y no técnico, en cambio el primer requisito para ser abogado es técnico y no deontológico (artículo 2 LOCA). Los requisitos morales que se le exigen a un notario son mayores que los que se exigen al abogado, según está estipulado en las leyes respectivas. La razón es muy simple: en el notario los aspectos deontológicos están por encima de los técnicos, pues al ser el notariado una función pública, los efectos de sus errores y faltas tienen mayor incidencia en la comunidad que los del abogado. A la idoneidad técnica del notario hay que agregar la idoneidad moral. El notario “es sobre todo un hombre de buena fe, y en lo íntimo de quien acude a él, se busca un consejo jurídico, pero transido de Justicia y de sentido ético, ese sentido ético civil, válido para todos, y que entre todos debemos encontrar para averiguar los puntos fundamentales de la sociedad” (GARRIDO CERDA) . El ejercicio del notariado se obtiene demostrando la idoneidad moral y se puede perder por razones morales. Por eso, igualmente, el Estado, puede denegar la licencia notarial a quienes no cumplen con este esencial requisito. Cuando se discutió el proyecto de ley del actual CN (TORRES VICENZI) quedó así consignado: “... el notariado es una autorización o facultad que el Estado confiere a ciertas personas y no un derecho propio de estas. /// El ejercicio del notariado es un acto de confianza que el Estado otorga a personas que reúnen ciertos requisitos de capacidad y buen comportamiento. Bien puede negar esa confianza a quien no muestre claridad en sus actuaciones. ¿Por qué retirar esa confianza como se cancelan credenciales o se cancela una concesión o se revoca el nombramiento de un funcionario?. No se trata de sanciones en el sentido penal o administrativo, sino de regulación de una facultad otorgada por el Estado. Se persigue mantener la dignidad y prestigio del Notario como persona y profesional de respeto y confianza. Por eso, para evitar equívocos quizá es conveniente cambiar de terminología y en vez de penas o sanciones decir “correcciones” . O sea, la moral es un elemento sustantivo y no adjetivo en la función notarial: “En algunas profesiones, el componente deontológico es uno más a considerar para un correcto ejercicio de la misma, junto con el científico, el organizativo, etc. Es un elemento “natural” a tener en cuenta por cada profesional. En nuestra profesión, sin embargo, estamos ante un elemento ‘esencial’ de la misma” (DELGADO DE MIGUEL) .



A esta doctrina reciente, hay que agregar la posición de la Iglesia Católica sobre el tema, en boca de Pío XII, cuando se refiere al notariado latino: “El prestigio y la autoridad que suele unirse al ejercicio de una profesión liberal supone en el intercambio la presencia de dos condiciones: Una competencia técnica reconocida y una integridad moral indiscutible. Estas cualidades, el notario deberá poseerlas sobre todo en el momento en que se convierte en intermediario oficial entre el particular que recurre a sus servicios y el orden jurídico de que se hace intérprete” . Es por el carácter de fedatarios públicos que esta exigencia es la primera y mayor que se le hace a un notario, la doctrina nacional más señalada así lo indica (JIMÉNEZ CARMIOL): “Los Notarios Públicos ejercemos la función pública de fedatarios, es decir, damos fe de hechos y contratos a solicitud de personas interesadas y la consecuencia de nuestra fe pública es lo manifestado bajo esas condiciones, tiene carácter de plena prueba, y es susceptible, entre otras cosas, de inscribirse en Registros Públicos y usarse como prueba privilegiada ante los Tribunales de Justicia. Se presume, espera y exige de los Notarios Públicos en el ejercicio de la función, una conducta que sea ejemplo de honradez, altos principios morales y éticos, rectitud, confiabilidad, decencia, y en términos generales que produzca credibilidad y confianza de parte de los ciudadanos” . Las faltas de un abogado no quebrantan la confianza pública, las faltas de un notario debilitan la fe pública que es depositada en ellos.



i) El requisito de “Buena conducta” se prueba aportando una declaración jurada que indique que el solicitante no tiene los impedimentos de ley (artículos 4, 5 y 10 inciso f. CN). Según estas normas no pueden ser notarios los condenados por delitos contra la propiedad, buena fe, administración de la justicia, confianza pública o delitos relativos a la Ley sobre estupefacientes, y el “…impedimento regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de ser disminuido por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgarse al condenado” (artículo 4 inc. C. CN). Tampoco pueden ser notarios los concursados , quebrados ni en estado de interdicción (artículo 4 inc. E. CN). Adicionalmente se le exige al solicitante la publicación de un aviso en un periódico de circulación nacional y en La Gaceta, donde se invita al público a informar de “…hechos o situaciones que afecten la conducta del interesado para el ejercicio de la función notarial” (artículo 11 CN). También se solicita una certificación del Registro Judicial de Delincuentes sobre los antecedentes penales del solicitante (artículo 11 CN).En cambio para ser abogado el único impedimento que hay es no estar inhabilitado para el ejercicio de las profesiones liberales y cargos públicos, ni estar cumpliendo condena penal por delito (artículo 3 LOCA). En este caso, la inhabilitación solamente se aplica mientras el condenado esté en la cárcel, y es rehabilitado cuando sale, aunque sea bajo el régimen de libertad condicional, circunstancia que no opera en el caso de los notarios. Para la incorporación del abogado no es requisito la presentación de ninguna publicación que permita reportar la conducta del solicitante, y podría incorporarse un quebrado, concursado y hasta en estado de interdicción. De hecho, la declaratoria de interdicción no es causal expresa de inhabilitación como abogado, pero sí como notario (artículo 4 inciso a. CN). En la práctica lo que ha sucedido es que cuando un abogado resulta en estado de interdicción el Colegio de Abogados, con criterio de justicia, colabora económicamente con el abogado, recurre al Fondo de Mutualidad y Subsidios, pero le mantiene la licencia. Con los notarios sucede al revés, pues los impedimentos se convierten en causales de inhabilitación cuando son sobrevenidos (artículo 4 inciso a., 24 inciso e. CN) y el notario declarado en estado de interdicción no recibe ningún subsidio.



b) Otro requisito para obtener la licencia de notario público es “No tener impedimento legal para el ejercicio del cargo” (artículo 3 inciso b. CN). Estos impedimentos pueden ser de dos tipos: los establecidos en el artículo 4 CN o las inhabilitaciones judiciales. El artículo 4 CN establece impedimentos con contenido moral (artículo 4 incisos c, d, e CN), e impedimentos más bien de orden organizativo (artículo 4 incisos b, f y g) o de condiciones personales necesarias para la dación de fe pública (artículo 4 inciso a. CN), pero en este caso, también existe una diferencia entre notarios y abogados: un ciego puede ser abogado pero no notario (artículo 4 inciso a. CN, artículo 6 inciso 1 RICA), pues en esta materia solo la incapacidad mental es impeditiva. Para comprometer al solicitante con su condición moral es que se le solicita una declaración jurada de que no posee ninguno de estos impedimentos (artículo 10 inciso f. CN), y además, por medio de edictos se le pide al público que reporte la existencia de impedimentos.



c) “En cuanto a los requisitos que deben cumplirse para poder ejercer el notariado, la mayor parte de la doctrina los clasifica en aquellos relativos a aspectos físico, a aspectos morales y a aspectos intelectuales” (AYUB ROJAS) . Para ser notario se requiere ser abogado (artículo 3 inciso c del CN) , salvo en el caso de los notarios consulares, que lo son por ministerio de ley (artículo 14 CN), mientras que para ser abogado no se requiere ser notario. Lógicamente, tal y como están organizadas ambas profesiones actualmente en el país, el derecho de fondo se aprende como abogado, y el de forma como notario, y ambos en las universidades, con la diferencia de que actualmente se exige un postgrado en Derecho Notarial y Registral (artículo 3 inciso c. CN) para obtener la habilitación como notario, mientras que para ser abogado el Colegio solo le exige al incorporando una Licenciatura en Derecho, a pesar de que la ley no exige la licenciatura (artículo 2 de la LOCA). Dentro de las aptitudes intelectuales: “Se exige título universitario de abogado, expedido o revalidado...” (GATTARI) . El notario es un jurista, alguien que sabe Derecho, por eso, en el medio costarricense, resulta inseparable la condición de abogado de la condición de notario, a pesar de los inconvenientes que esto tiene para el servicio. De hecho si un profesional es suspendido como abogado es suspendido como notario, pero si es suspendido como notario, no lo es como abogado, al menos por la misma causa. JIMÉNEZ CARMIOL solicitó, ante la comisión que analizó el proyecto de CN, que sobre este tema no quedara duda, pues señaló que en el artículo 148 debe aparecer, expresamente, que cuando un abogado es suspendido, sea suspendido como notario porque le falta un requisito para ser notario (el ser abogado) .



Al aspirante se le exigen requisitos académicos (título de notario), profesionales (título de abogado) y otros requisitos. Las universidades únicamente están habilitadas para entregar títulos académicos. De acuerdo con la legislación, los títulos académicos no autorizan por sí mismos el ejercicio de una profesión, pues además de dicho crédito, el aspirante debe incorporarse al colegio profesional respectivo. En Costa Rica es el Colegio de Abogados el que otorga el título profesional de abogado, que, a su vez, es requisito para obtener el título profesional de notario . Tan es así que, una persona que tiene el título académico de licenciado en derecho y el título académico de notario, si no está incorporada o no tiene la licencia otorgada por la Dirección Nacional de Notariado, puede tener responsabilidad profesional bajo el tipo de intrusismo profesional o ejercicio ilegal de la profesión, sancionado por el artículo 315 del Código Penal. Cuando un notario es temporalmente inhabilitado por razones disciplinarias o penales, no pierde el título académico, solamente se le suspende el título profesional. Quien otorga la licencia notarial habilitante (título profesional) es la Dirección Nacional de Notariado, no la universidad. “Siendo como son, los diplomas, certificados de idoneidad universitarios, escolares o de otra índole solamente académicos y no habilitantes. Esta calidad la adquieren por decisión de la autoridad de contralor o disciplina y ello se acredita en el punto de partida que es la anotación o inscripción en un elenco, lista o matrícula, oportunidad en que se demuestra el cúmulo de requisitos o condiciones necesarios para darle comienzo, por regla general, lucrativo. Esta aceptación asignando calidad de habitante al certificado o diploma académico es una función del Estado” (MARTINEZ SEGOVIA) .



Adicionalmente, una de las novedades del CN vigente es la exigencia de que para ser notario se requiere un postgrado en Derecho Notarial y Registral. Esta fue una condición nueva, que se impuso a los notarios, motivada en el hecho evidente de que los problemas de los notarios eran, también, de orden técnico. Por eso se impuso ese requisito a partir del 22 de noviembre del 2003 (Transitorio VII CN). Sobre este tema VEGA SALAZAR, en su condición de Vicepresidente de la Unión Costarricense de Abogados, señaló en la comisión de Asuntos Jurídicos el 9 de agosto de 1988: “...una vez que se obtenga el título de licenciado en Derecho, la Universidad de Costa Rica debe dar un curso de postgrado por uno o dos años de derecho notarial” . Estos requisitos deben ser satisfechos por todos los aspirantes al ejercicio del notariado, como lo ha señalado la Sala Constitucional .



d) El problema es que en el imaginario colectivo entre abogado y notario no hay diferencia. Pero técnicamente se trata de dos profesiones que, aunque conexas (una es requisito de la otra), son independientes: Hay “...confusión entre abogado y notario. Y al nombrarse un abogado trata de sobreentenderse que también se cuenta con los servicios notariales. La realidad es que son dos funciones perfectamente definidas e independientes una de la otra, por lo cual deben remunerarse por aparte” (TORRES VICENZI) .No solo lo concerniente a la remuneración debe tratarse por aparte, sino el tipo de relación que debe tener cada profesional con los requirentes (clientes o comparecientes).



e) El hecho de que para ser notario se necesita ser abogado, explica por qué de los 17.000 abogados que hay, solamente 10.700 ejercen el notariado, es decir, la relación nunca podría ser invertida. Desde luego las causas de este fenómeno son diversas, pues hay abogados que no pueden ejercer el notariado porque son jueces, empleados públicos o simplemente porque no desean ejercer el notariado, pero también están los que tienen impedimentos éticos para ser notarios, pero no para ser abogados.









2) Inhabilitación por pérdida de la condición de abogado.



Esto tiene una implicación en materia de habilitación. Si un abogado renuncia a la colegiatura (artículo 4 LOCA) o es suspendido o inhabilitado como abogado, automáticamente es inhabilitado como notario (artículo 148 CN), salvo en el caso de los notarios consulares, que lo son por Ministerio de Ley y no por cumplimiento de los requisitos (artículos 3 y 14 CN). Se trata, en este caso, de una inhabilitación y no de una suspensión, pues no tiene carácter sancionatorio, sino que es la pérdida temporal de la licencia por la falta de un requisito (la abogacía) . En cambio, si un notario es suspendido o inhabilitado, eso no implica la inhabilitación o suspensión automática de la abogacía, pues el notariado no es requisito para el ejercicio de la abogacía. La suspensión como notario podría convertirse también en suspensión como abogado, si la falta que la originó simultáneamente infringe alguna norma del CM, pero en ese caso, se requeriría, procesos diferentes. El decreto de suspensión emitido por la DNN o el Juzgado Notarial, podría servir de prueba ante la Fiscalía del Colegio de Abogados, pero la suspensión decretada en sede notarial no es de aplicación automática en la abogadil.



3) Ambas profesiones operan por delegaciones diferentes.



a) Las funciones que desempeñan ambos profesionales responden a delegaciones distintas. El notario actúa siempre por delegación del Estado , que es el titular originario de la fe pública (artículo 12 CN) , es decir, aunque ejerza liberalmente su profesión lo hace en nombre del Estado; “La investidura está a cargo del Estado., que por vía de delegación de facultades le impone una función a un profesional del derecho que reúne determinados requisitos legales. Es el Estado que, de quien emana la delegación de la fe pública y de quien depende el registro cuya titularidad pone a cargo del notario, quien vela el contralor de aquellos profesionales que ha investido por ese atributo que le pertenece: fiscalizando la tarea que le compete a través —en determinadas materias— de los colegios notariales” (SCHNIRMAN) Por eso la investidura es competencia del poder administrativo, la extiende un órgano de naturaleza administrativa: la Dirección Nacional de Notariado, que es un órgano del Estado, quien confiere el poder de la fe pública delegándola. El notario es “... un funcionario investido por el Estado de la fe pública extrajudicial en el orden civil (...) autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales” (VIGURI PEREA) . Es delegación por la sencilla razón de que el Estado es el titular originario y único de la fe pública, que debe delegar porque materialmente no la puede ejercer en forma directa, pero la controla. De tal manera que su objetivo es que se ejerza correctamente como si fuera el Estado el que lo hace. “La función autenticadora que tiene el Notario es monopolio del Estado” (OVIEDO SÁNCHEZ) . Además, esta función la delega el Estado en su propio beneficio: por economía procesal, pues por el carácter preventivo de la función notarial, el Estado evita muchos procesos. Al respecto ha dicho OTT “En el ejercicio de estas funciones que se le han atribuido, el notario contribuye en principio esencialmente a descargar al estado de las funciones administrativas de justicia, que de otro modo tendría que asumir él mismo”



b) El abogado ejerce una función privada, aún cuando trabaje en el sector público, pues en todos los casos le corresponde representar a una de las partes, sea del sector público o del privado (artículos 2 y 3 de la LOCA, 14-31-39 CM). Por eso los abogados tienen clientes, mientras que los notarios tienen rogantes, comparecientes, otorgantes o partes.



c) En el sentido anterior, el notariado se define como una función pública , ejercida privadamente , es decir, liberalmente , salvo el caso de los notarios del Estado o los consulares (artículos 1-5c-14 CN). El Tribunal Supremo español indica que “El notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el notario ejerza dos profesiones. Es una y la misma, montada a doble vertiente, de manera que realiza un oficio público —la llamada función certificante y autorizante— y un oficio privado —la que es propia de un profesional del derecho llamado a prestar tareas de pericia legal, de consejo o de adecuación—. Dos vertientes —privada y pública— que configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial coloración que la hace distinta de la una y de la otra” (GARRIDO MELERO) . Es decir, mientras la función notarial tiene naturaleza mixta, la función abogadil tiene naturaleza estrictamente privada. Mixta no significa que lo privado y lo público no estén jerarquizados, no quiere decir que sean equivalentes, ISOTTI sostiene que “La investidura de oficial público prevalece en el notario sobre la figura del profesional liberal. Esto significa que él no representa a una sola de las partes (su cliente), sino a todas las partes contratantes, procediendo imparcialmente en el negocio jurídico que le es confiado. El representa también, en cierto sentido, al tercero no participante en la relación entre notario y cliente, porque también el notario debe resarcir al tercero de los daños que hubiere provocado con su error” . FIGUEROA MÁRQUEZ expresa mejor esta doble condición del notario “Posee una naturaleza compleja: es pública en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad; y por otra parte, es autónoma y libre, para que el notario la ejerza, actuando con fe pública” .



d) La abogacía se define como una función privada, independientemente de que sea ejercida en el sector público o privado, porque no es el régimen de empleo lo que la define, sino el régimen de representación. A diferencia del abogado “El notario es el principal servidor público de la actividad fedataria, por delegación del Estado reviste de credibilidad ciertos documentos contentivos de negocios o hechos jurídicos que redacta o revisa, cuya conservación asegura en el protocolo y reproduce en copias auténticas de gran fuerza probatoria (escrituras públicas), presta asesoría ético-jurídica absolutamente imparcial a las personas que demandan el servicio a su cargo y se erige en el guardián del derecho y administrador de la justicia no contenciosa en determinadas relaciones jurídicas” (ORTIZ RIVAS) El abogado no es un servidor público, pues no ostenta poderes que originariamente le pertenezcan, como sí sucede con los notarios, su delegación no le viene de las potestades del Estado.



e) Por eso, en algunos lugares, la función de notario y abogado es excluyente, por el conflicto que deriva del hecho de que ambas funciones se conjuguen en una sola persona. En otros países como Costa Rica están unidas. “... no es posible pensar en la conjunción de las labores del notario y del abogado, es importante reflexionar sobre la separación de estas dos funciones: abogado y notario, puesto que resulta difícil concebir las dos en una sola persona; el abogado actúa en casos en donde existe contienda, donde se pretende que el interés de uno prevalezca sobre el de otro, en tanto que el notario se encarga de crear, objetivamente, ese interés; en otras palabras, si el abogado con su intervención busca que los tribunales impartan justicia, dándole a cada quien lo suyo, el notario con su intervención buscará determinar que es lo suyo de cada quien” (FIGUEROA MÁRQUEZ) .



4) Imparcialidad

De este principio se deriva la principal diferencia ética entre un abogado y un notario : el notario es imparcial (artículo 35 y 168 CN), mientras el abogado es parcial (artículos 14-31-39-44 CM), por la naturaleza misma de la función que realiza. Por eso es que un abogado no debe usar como pruebas documentos que ha autorizado como notario. Esto es una consecuencia del régimen de prohibiciones, pues en esta materia hay un interés contrapuesto entre ambas profesiones . Lo que en un notario es una virtud (la imparcialidad) puede constituir un vicio en un abogado, pues la “imparcialidad” del abogado puede revestir diferentes formas (doble patrocinio o patrocinio infiel).



a) ¿En qué consiste la imparcialidad?



La función notarial es una función pública, por lo que el notario es facultado con la autoridad del Estado. Esta autoridad es ejercida de forma imparcial e independiente, y no está situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado. El notario actúa por delegación del Estado, y, en consecuencia, “el notario deberá ejercer su oficio manteniéndose fiel a su juramento. No es representante de una parte, sino asistente imparcial de todos los interesados” .El artículo 168 del CN, que es el juramento a que están sometidos los notarios, les exige “Ejercer el notariado en espíritu y conciencia, con toda integridad, honestidad e imparcialidad”.



Por eso: “Se afirma que no hay notario de parte” (BARRANTES GAMBOA) . CELESTE es más preciso al decir que “El ejercicio de la función notarial, por lo tanto, ya sea en lo que se refiere al desarrollo de las incumbencias de certificación o por lo que concierne a las actividades de adecuación y garantía, debe desarrollarse en condiciones de independencia e imparcialidad. En otros términos, el notario no debe ubicarse ni en defensa de una parte, ni súper partes, sino extra partes” . No sorprende, entonces, que autores como GARCÍA CIMA consideren que la principal característica del notario es su imparcialidad, LO QUE SIGNIFICA en un sentido riguroso, que a los usuarios de sus servicios no se les pueda llamar clientes sino comparecientes, rogantes, otorgantes o el neutro “partes” (que también se usa en la abogacía), porque se supone que los servicios notariales, por lo regular, son requeridos por personas que tienen intereses diversos, y es en medio de ellos que el notario debe ejercer su función pública, para asegurar la transparencia del negocio: “La imparcialidad es verdaderamente la impronta más característica de la función del notario./// Es la que le propicia el respeto y la confianza que detenta en la comunidad./// Porque el notario latino, se halla equidistante de las partes en los otorgamientos, no tiene clientes sino comparecientes” . El notario no es parte, es oficiante, es un tercero, fiel de la balanza. El abogado siempre será abogado de parte. “El notario es, debe ser, un tercero imparcial frente a las partes, es un tercero en virtud de que no tiene intervención ni está involucrado en los hechos o en los actos jurídicos de lo que debe dar fe, o a los que debe de revestir de las formalidades o con las solemnidades legales, según sea el caso, o a los que debe estructurar dentro de un marco de legalidad, haciendo con esto posible las finalidades de las partes. (...)(FIGUEROA MÁRQUEZ) ; su misión lo sitúa por encima de las diferencias entre los comparecientes, y solo actúa cuando logran superar estas diferencias, o cuando ya comparezcan convencidos.



A veces el problema se presenta por la forma en que se caracteriza el notariado. El artículo 1º CN es claro al decir que “El notariado público es la función pública ejercida privadamente”. En este aspecto es donde puede colisionar la imparcialidad con los intereses que rondan a su alrededor. GARRIDO CERDA lo ve de la siguiente manera: “... la imparcialidad es un principio que afecta a la naturaleza privada del ejercicio profesional. No se puede hablar de imparcialidad respecto al ejercicio de la función pública, regida por otros principios, como la verdad y el de aplicación estricta de la ley. /// Es pues la función social y privada del Notario el campo específico de la imparcialidad: su actividad jurídica o profesional, sus misiones de consejo y de adecuación necesaria, su jurisprudencia cautelar” .



La dogmática extranjera se pronuncia en el mismo sentido, baste reproducir el artículo 7º del Decreto Ley 960 de 1970 de la República colombiana que señala: “el notario está al servicio del derecho y no de ninguna de las partes; prestará su asesoría y consejo a todos los otorgantes en actitud conciliadora”. No solo debe ceñirse a las normas jurídicas, sino que debe colocarse en posición de servidor de todos los otorgantes, por igual, en “actitud conciliadora” que es precisamente la que sustenta la verdadera imparcialidad, pues, le permite trabajar para que las partes superen sus diferencias de enfoque, y si no las superan, el servicio es denegado por falta de voluntad negocial de las partes.

Aunque no existe una única definición de lo que es la imparcialidad, pueden encontrarse aproximaciones como la siguiente: “La imparcialidad es una de las columnas en que se apoya la función notarial. Se le define como “falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas, de que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud. Ese deber proviene de la justicia distributiva: todos tienen derecho a un documento auténtico, legal y justo. (MÁRQUEZ GONZÁLEZ) .

La objetividad notarial tiene dos pilares: la imparcialidad y la independencia (artículo 35 CN). Tanto la una como la otra son rasgos funcionales sin los cuales no se concibe el notariado latino “La imparcialidad, así entendida, no solamente es una obligación del Notario. Es una condición objetiva, un requisito sin el cual no puede desarrollar su función privada, no por tanto, su función pública. Mejor todavía que calificar de esencial a la imparcialidad del Notario, se puede decir que es una imparcialidad funcional, porque forma parte de su misma función de seguridad jurídica. /// Porque sólo así se puede lograr aquella seguridad jurídica integral, impregnada de los principios de Justicia y concepción social del Derecho” (GARRIDO CERDA) . Un ejercicio parcializado atentaría contra la seguridad en el tráfico de los negocios jurídicos. ¿Qué seguridad podría tener una persona que llega a hacer un negocio adonde un notario que lo sabe favorable a la otra parte? Esta objetividad funcional la otorga la naturaleza pública de la función. GONZÁLEZ, Presidente del Colegio de Abogados en la Comisión de Asuntos Jurídicos, Subcomisión Nº 6, el 14 de octubre de 1996 afirma: “... el notario no puede serlo de su cliente como abogado (...) ¿cómo voy a dar fe pública o a actuar como notario, si soy el abogado de la parte? La otra contraparte queda en desventaja”



Esta objetividad-imparcialidad permea toda la actividad notarial, desde la rogación hasta la inscripción. “La imparcialidad notarial se relaciona con la justicia, la independencia con la autonomía funcional en el sentido jurídico señalado. Ambos deberes tienen una jerarquía concatenada y una axiología semejante: se refieren a valores esenciales del derecho notarial y la ética fedataria. La imparcialidad abarca toda la actividad notarial desde la llamada ‘rogación’ del servicio hasta la documentación autorizada”.(ORTIZ RIVAS, subrayado agregado) , equidistancia y eficiencia caracterizan su actuación, pues un notario no solo tiene el deber de autorizar únicamente actos acordes con la justicia, hacerlos bien e inscribirlos a tiempo, pues el tiempo también forma parte de la justicia y de la imparcialidad. Un notario que no es diligente ni oportuno en la inscripción, podría estar perjudicando a una de las partes.



FIGUEROA MARQUEZ enumera una serie de características que debe tener la imparcialidad, al señalar que “... como característica primordial del notario, la IMPARCIALIDAD, resaltando las virtudes de ésta como son: a) El ser equitativo, es decir, dar a cada quien lo que le corresponde. b) Íntegro, es decir, de una perfecta probidad. c) Honesto, es decir, honrado, razonable, justo. d) Insobornable, es decir, que no admite remuneración extra por inclinar a su saber o hacer a ninguna de las partes. e) Ecuánime, es decir, que tiñe igualdad u constancia de ánimo hacia las partes e imparcialidad en el juicio que emite. f) Incorruptible, que no se puede pervertir, sobornar, ni abusar. g) Que es neutral, es decir, que procede con rectitud. En fin, que por su proceder, en ciencia y conciencia, siempre actúa con moralidad, ética, razón, igualdad y objetividad hacia las partes que solicitan sus servicios” (subrayado original) . Esta lista de características no estaría completa si no se incluye el régimen de incompatibilidades, la libertad de elección que el notario debe garantizar a los rogantes (nunca ponerse en situación de notario obligado, como los notarios bancarios), la independencia, y sobre todo, que no se entienda la neutralidad como indiferencia ante las asimetrías de los comparecientes.



Finalmente hay que agregar que la imparcialidad no solo debe ser sincera, de fondo, verdadera, sino que también debe serlo de forma. El notario cuando actúa lo hace en nombre del Estado, y debe guardar su imagen de imparcial, porque con ella compromete la imagen del gremio entero. “La ecuanimidad e imparcialidad es exigida al punto de pedirle al notario o solo que sea, sino que también lo parezca” (SIRI) .







b) Imparcialidad según el tipo de negocio



Desde luego que la imparcialidad tiene diferentes expresiones según el tipo de negocio en el que el notario interviene. No es lo mismo levantar un acta notarial, sobre todo si versa sobre un hecho en el que no hay manifestación de voluntad, consignar una declaración jurada o un testamento, que celebrar un divorcio por mutuo acuerdo, donde las partes están pasando, generalmente, por una experiencia traumática.



ROMERO HERRERO indica que “... la imparcialidad tiene diferencias claras según el notario actúe en un negocio bilateral o en un negocio unilateral. /// En el primer caso, negocio bilateral, la neutralidad o imparcialidad del notario implica que, como autor único del documento a suscribir por ambas partes, tenga consideración el equilibrio de las prestaciones, para lo que puede y debe penetrar en el fondo del asunto, incluso económico, de todo el negocio, incluso cuando el mismo venga predeterminado por la suscripción de un documento privado previo, generalmente incompleto en muchos aspectos, especialmente fiscales. /// Y en el segundo caso, acto unilateral, la neutralidad o imparcialidad del notario tiene un especial tinta, como nos dice José Mª SEGURA, la preocupación por terceras personas que, sin ser parte, van a ser afectadas” . No hay que olvidar que el notario lo es por delegación y en representación del Estado, de modo que debe velar tanto por los intereses del o los comparecientes, como de la comunidad en general. El suyo es un servicio público que no puede sustraerse de considerar el daño que puede provocar a no comparecientes (terceros) o a la sociedad en general, por ejemplo, cuando arriesga la fe pública.



c) Imparcialidad e incompatibilidades



Los abogados no tienen incompatibilidades, pueden defenderse o defender a sus parientes más cercanos, pueden ser empleados públicos, trabajar por salario, tener parientes testigos, etc. eso no es extraño a su función. En cambio, el notariado latino considera que la imparcialidad no solo es un deber moral, sino que debe estar tutelada por una serie de institutos que van orientados a garantizarla. No es suficiente garantía la probidad del notario, sino que el Estado considera que ésta debe reforzarse con seguros que pueden actuar, precisamente, contra los notarios cuya probidad es dudosa. Además, para dar seguridad jurídica, el derecho ha creado las incompatibilidades, que son reglas orientadas a impedir que el notario caiga en tentaciones contra la imparcialidad. En general se encuentran en el artículo 7 de nuestro CN, bajo la denominación de “prohibiciones”. Sobre este tema se hará una breve referencia, pues se abordará más ampliamente en el Capítulo VI Rasgos exclusivos de la ética notarial, punto d) Incompatibilidades, de este trabajo. Por lo pronto solamente nos interesa lo que esté vinculado con el tema de la imparcialidad.



Las prohibiciones contenidas en el artículo 7 del CN van orientadas a garantizar esta imparcialidad. Lógicamente el Notario no puede autorizar actos donde tengan algún interés él, sus parientes o intérpretes. “... la prohibición se refiere a la autorización de actos o contratos; no incluye la extensión, por ejemplo, de certificaciones. Esto tiene su razón de ser, pues en dicho documento la labor de redacción del Notario se ve (o debería verse) limitada a la información que arroja la realidad de los asientos o documentos a certificar, siendo que el grado interpretativo o valorativo del Notario es mínimo” (MORA VARGAS) . En una certificación no hay ninguna valoración, ni siquiera mínima, pero sí hay fe pública, y las certificaciones no se emiten en abstracto sino “A solicitud de…”, por lo que sí la prohibición sí abraza el poder certificador y todas las actuaciones notariales como la autenticación de firmas.



DE LA TORRE DÍAZ dice que “Esta imparcialidad se garantiza con una serie de incompatibilidades y de motivos de abstención en determinados actos. La primera incompatibilidad que tiene el notario es la del ejercicio de la abogacía, en la medida que si la ejerce perdería su imparcialidad, su labor de conciliación de intereses, su deber de consejo sin inclinarse a ninguna de las partes” . Esa incompatibilidad que señala el autor, no existe en Costa Rica, lo que evidentemente ha sido fuente permanente de problemas con los abogados-notarios, pues esa incompatibilidad objetiva, propicia que con frecuencia ambas profesiones entren en colisión. La única prohibición existente en Costa Rica, en este sentido, se encuentra en el artículo 8 D que determina que “Cuando un profesional mediante retribución fija, continua y sucesiva realice labores de abogado, no podrá simultáneamente realizar labores de notario”. Pero en el ejercicio liberal de ambas profesiones, no hay prohibición alguna.



En el sistema costarricense las incompatibilidades se traducen en prohibiciones, también como impedimentos sobrevenidos (artículo 4 CN). La tentación de los abogados de utilizar sus poderes notariales en beneficio de sus clientes es un riesgo para la imparcialidad. Las prohibiciones del sistema costarricense más bien apuntan a la independencia (artículos 4 inciso f. y 166 CN), a proteger la imparcialidad frente a las influencias familiares o negociales (artículo 7 inciso c.).



La Unión Internacional de Notariado Latino entre sus PRINCIPIOS DEL NOTARIADO LATINO prescribe: “El notario debe cumplir su función de forma escrupulosamente imparcial. Se establecerán al efecto las incompatibilidades que se estimen pertinentes” . Estas incompatibilidades a veces se revisten de incompetencias, sobre todo territoriales o funcionales, pero en Costa Rica no existen.







d) Imparcialidad y libre elección



Aunque en el ordenamiento costarricense no se encuentra una norma que tutele expresamente la libre elección del notario, como mecanismo orientado a proteger la imparcialidad, sí existen normas que, en su conjunto, podrían tener este efecto. Por ejemplo el carácter rogado de la función (artículos 6 y 36 CN) hace obligatoria la intervención notarial , con las salvedades indicadas en esos artículos. La rogación supone, por sí misma, la libre elección pues impide, por un lado, la acción del notario tendiente a elegir a los comparecientes, y por otro, lo inhibe de seleccionarlos cuando es requerido.



Hay abogados de planta, hay defensores públicos, hay fiscales, en esos casos parece normal que no exista libre elección, pues, si bien se trata de funcionarios públicos en la mayoría de los casos, también lo es que les pagan para que sus servicios estén a disposición de determinadas causas. Pero sí debe haber libre elección con respecto al notario.



En otros ordenamientos se protege taxativamente la libre elección. El Reglamento Notarial español señala en el artículo 142.1 “Los Notarios, en aras de su deber de imparcialidad, cuidarán de que se respete el derecho de libre elección de Notario”. Y el párrafo 4 agrega que “Lo Notarios se abstendrán de facilitar toda práctica que implique la imposición de Notario por una de las partes con abuso de derecho, o de modo antisocial o contrario a las exigencias de la buena fe contractual” (GARRIDO CERDA) .



La práctica de algunas instituciones o empresas de tener notarios de planta, que imponen a sus clientes, lesiona la imparcialidad pues los convierte en clientes de los notarios. Desgraciadamente la Sala Constitucional no ha tutelado la libre elección, al permitir los notarios de planta o de remuneración fija. Un notario impuesto tenderá a proteger los intereses de la empresa o institución a la que sirve.



e) Imparcialidad y salario (independencia)

Un notario por salario es un empleado, aunque al salario se le llame retribución fija. Cuando hay retribución fija se configura un contrato laboral porque convergen los tres elementos que se requieren para que haya contrato laboral: salario, prestación personal y subordinación jurídica. De acuerdo con el artículo 18 del Código de Trabajo, el notario que recibe salario, está sometido a la subordinación jurídica, lo que pone en serio predicado la imparcialidad. Y aunque se tutelara la imparcialidad del notario por retribución fija, éste no estaría exento de las presiones que recibe por parte de su patrono, que se encuentra siempre en una situación de poder. El salario y la retribución fija (un eufemismo para no pagar cargas sociales) condicionan la imparcialidad y la independencia.



A pesar de que el artículo 8 D señala taxativamente que “El profesional notario público, por la naturaleza propia de su función, será retribuido mediante el pago de honorarios como lo establece el presente Arancel, excepto en aquellos casos en que específicamente la Ley permita su retribución salarial fija”, lo cierto es que se dan dos situaciones: la Sala Constitucional ha estado permitiendo los notarios por remuneración fija y por otro lado están los cónsules y los notarios del Estado que solamente reciben salario .



La condición de empleado de un abogado no tiene nada de peligroso, su deber es defender los intereses del cliente que le paga. Un notario asalariado es un peligro por la función pública que ejerce. El notario de planta, en cambio, rompe con la concepción del notariado latino: se rompe el principio de rogación, el Estado adquiere responsabilidad objetiva, se rompe la independencia y la objetividad.



A pesar de que el artículo 8 D prescribe que “El profesional que labore por retribución fija, continua y sucesiva tiene el derecho y la obligación de conservar su independencia de criterio”, lo cierto es que esta norma, de carácter programático resulta nugatoria frente a la realidad de la dependencia y la situación de subordinación en que queda un funcionario retribuido periódicamente. El CM señala en su artículo 37 que los abogados “No deberán aceptar asuntos en que hayan de sostener tesis contrarias a sus convicciones”, la pregunta es: cuando labora bajo régimen laboral, ¿qué alternativas tiene?, ¿rebelarse? ¿renunciar? Precisamente el salario es una limitante porque los casos se aceptan oficiosamente. Eso precisamente es lo que no debe pasarle a los notarios.



JIMÉNEZ CARMIOL dejó establecido este aspecto en la Comisión Legislativa que estudió el CN: “... el empleado es un obstáculo para lo que es el ejercicio imparcial y objetivo de una profesión” . Ya con anterioridad había dicho que la Ley de Contratación Administrativa permite que los bancos e instituciones contraten notarios como asalariados “... eso no puede ser (...) sería violatorio del principio de imparcialidad (...) porque no podría ser imparcial quien es asalariado, trabaja para su patrono y así se estaría violando un principio esencial del notariado” .



f) Imparcialidad, poder económico y tráfico masivo

PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO había llamado la atención sobre los peligros que se cernían sobre los notarios con fenómenos como el reforzamiento del Estado y la masificación de la economía, hoy en proceso de globalización “... el notario se encuentra presionado por los intereses de los poderosos, sea el Estado o los grandes consorcios que por su gran fuerza política y económica, tratan de doblegar la imparcialidad del notario a su favor. Esta presión es mayor cuando existe una relación de dirección y dependencia” . Cuando se defienden intereses como abogado es legítima y deseable la dirección, no así cuando se ejerce el notariado.



El notario es un servidor de la justicia, y en su función pública no debe ligarse a intereses económicos de unos u otros sectores porque desnaturalizaría su función “... lo que nos califica, lo que nos distingue, lo que constituye nuestra razón de ser es la imparcialidad y la independencia, porque no estamos, o por lo menos no debemos estar, al servicio de ningún cliente en concreto, por importante y poderoso que sea, sino al servicio por igual de las partes, de la sociedad entera y sobre todo de la justicia” (FRAGUAS) .



En el medio costarricense el fenómeno indicado se acentúa por la sobreoferta de notarios que tiene el país, que hace que la competencia por abarcar mercado obligue a muchos de ellos a aceptar condiciones que ponen en duda su imparcialidad. “La independencia —dice ORTIZ RIVAS— también cubre la totalidad del proceso notarial, pero debe ser un estado permanente antes, en y después del ejercicio de la función, en su aspecto económico puntualizado porque (...) la competencia desleal tiene como fuente principal la conquista del ‘mercado’ que se basa en la independencia pecuniaria del ‘cliente’” . La cantidad de notarios existentes: 10.700, para atender a una población de cuatro millones de habitantes, los obliga a aceptar condiciones por debajo de las exigencias deontológicas: remuneración fija, contratos de adhesión, u honorarios por debajo del Decreto de Honorarios.



Además, en una sociedad de consumo, el aspecto económico también condiciona otros aspectos relativos al ejercicio notarial: el prestigio y la disponibilidad de recursos para llevar una vida en el nivel que esta sociedad exige, por eso dice FESSLER que “…el mayor peligro para su imparcialidad radique en la dependencia económica. Tal dependencia podrá existir ante todo frente a empresas grandes o, de todos modos, frente a los clientes, a los cuales el notario tendrá que agradecer la mayor parte de su actuación en autorizaciones. En ello no tendrán que entrar solamente puntos de vista económicos que amenazan la imparcialidad del notario, hay que añadir también el reconocimiento vinculado a ella, su satisfacción científica, su acrecentado prestigio social. Todos estos aspectos van dirigidos a puntos de contacto en su personalidad, es decir, constituyen pues, problemas, psicológicos” . Entonces, ya no solo se trata del notario inserto en el mercado de servicios, sino del notario como consumidor y portador de una determinada imagen.



Dadas las características de la economía actual “...el notario en un afán de obtener más ingresos, en ocasiones se responsabiliza de patrocinar asuntos contenciosos que lo convierten en juez y parte, distrayéndolo y desvirtuando su ocupación de fedatario. /// Cuando el notario actúa debe hacerlo libre de cualquier nexo que le impida aconsejar a las partes y redactar los instrumentos con intereses distintos a los de la equidad, la justicia y la seguridad jurídica” . Un abogado, por su naturaleza parcial defiende intereses particulares de empresas o instituciones, esa es su función; pero que lo haga un notario contraría su función y naturaleza deontológica.



Otro aspecto que ha puesto en serio peligro la imparcialidad de los notarios es el tráfico mercantil masivo, tan usual en la economía actual, sobre todo en lo relativo a los contratos de adhesión. Generalmente hay un notario que es el que participa en la redacción del contrato original . Pero sobre el resto de los contratos, convertidos en fórmulas, el notario no tiene ninguna influencia, pues por lo regular su papel se circunscribe a autenticar las firmas, aunque técnicamente es responsable del contenido del contrato, a pesar de no ser su autor . CÁMARA ALVAREZ señala, refiriéndose a los contratos de adhesión y a la imparcialidad, que “... siendo especialmente el notario de la parte más fuerte el que redacta la minuta, debe procurar controlar a priori el texto del documento que se formalizará; debe ilustrar a la parte o partes menos fuertes sobre todas las consecuencias que se derivan del contrato y de las que muchas veces no serán plenamente conscientes; debe negarse a transcribir aquéllas cláusulas a las que falte la corrección o claridad debidas” . Este precisamente es el problema, porque desde el momento en que se habla de “notario de la parte más fuerte”, ya se desnaturaliza la función notarial. Igual sucede con el autenticador y tramitador de los subsiguientes contratos de adhesión, en los que si siquiera ha podido intervenir. GARRIDO CERDA apuesta a la legislación para enfrentar este problema “La imparcialidad notarial no solo es formal, sino sustantiva, y en una sociedad masificada el Notario tiene que proteger, desmasificando, lo que requiere atención individual en cada caso. /// Lo que ocurre es que al Notario, aisladamente, le resulta imposible imponer criterios de justicia. De ahí que tenga que verse apoyado por disposiciones legales que se impongan a quienes pretenden actuar abusivamente” . Sin embargo, la pregunta es: ¿acaso la legislación actual no tiene suficientes normas como para exigir la imparcialidad del notario? ¿Es realmente un problema normativo? ¿Acaso no harán falta medidas adicionales que le garanticen la independencia económica al notario? Tampoco puede obviarse el problema moral.



La macro notaría o actividad notarial en el comercio masivo hace que los principios deontológicos cobren especial interés. El volumen de documentación autorizada puede despersonalizar el servicio y volver la asesoría y los principios de equilibrios casi inexistentes. Al contratante débil, en el comercio masivo, se le deja sin posibilidad de discusión contractual.



Y finalmente, con relación a este tema, no se pueden olvidar los consumidores, que son también comparecientes débiles en los contratos de adhesión. La imparcialidad también debería ser una garantía para ellos, pues tienen que encontrar equilibrio en el notario, que en caso de no otorgárselo, estaría incumpliendo sus deberes. El consumidor es el contratante débil que el notario debe proteger explicándole los alcances del negocio que va a realizar.



g) Imparcialidad activa



En tanto el notario realiza una función pública, se convierte en un controlador de legalidad. El artículo 7 inciso d. prohíbe a los notarios “Hacer actos o contratos contrarios a la ley, ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorización previa, mientras esta no se haya extendido, o cualquier otra actuación o requisito que impida inscribirlos en los registros públicos”. Aunque el CN recurre a una norma prohibitiva, resulta imperativa. En este sentido, el notario no es un simple reflejo pasivo de la voluntad de los comparecientes pues los moldea jurídicamente, y solamente autoriza el acto o contrato si esa voluntad se corresponde con la voluntad jurídica. Por esto, una de las funciones del notario es calificar los actos que se le piden, y buscar dentro del ordenamiento la figura jurídica que más se amolde a la voluntad de los comparecientes.



Sobre este tema GARRIDO CERDA observa que “La imparcialidad del Notario es, en consecuencia, una imparcialidad activa, operativa, porque cualifica unas actuaciones positivas propias, derivadas de la autoría del documento, y no la pasiva recepción y ulterior representación de actuaciones ajenas y, en su caso, debe partir de la realidad de una posible desigualdad entre las partes, prestando al “contratante débil” la información, asesoramiento y consejo jurídico de que carece.” . O sea, el notario interviene tanto en la forma como en el fondo del negocio, por eso es el autor responsable de la totalidad del instrumento. No solamente debe velar por adecuar la voluntad de las partes a las normas escritas, a la forma, sino también, como servidor de la justicia, debe autorizar actos en los cuales se produzca un equilibrio informado. La imparcialidad notarial dispone esto, no así la parcialidad abogadil, dado que compete a los abogados la obligación de velar solamente por los intereses de su cliente, pues su deber es “… poner en su defensa todos sus esfuerzos” (artículo 14 CM) y solo está obligado a procurar que sus relaciones profesionales se sitúen en el marco de la justicia (artículo 7 CM).



h) Imparcialidad y secreto profesional



En un capítulo aparte se analizará el tema del secreto profesional (ver Capítulo VI inciso b.), por lo que en este momento solamente se abordará el tema de la relación secreto profesional imparcialidad.



En razón de su cargo, el notario está obligado a guardar secreto profesional de todas las manifestaciones, confidencias y noticias que reciba, y que tengan registro extraprotocolar (artículo 38 CN); esta es una obligación funcional. Existe la posibilidad que en algún momento, el deber de imparcialidad colisione con el deber de guardar el secreto profesional. Ante dos valores en colisión ¿cuál escoger?.



Por ejemplo, por razones funcionales, el notario conoce información de uno de los comparecientes, que es perjudicial al otro y que si se lo revelara al otro, éste desistiría del negocio. ¿Debe advertir al otro? En este caso, lo prudente y ético es hacer desistir al otro del negocio, sin revelarle el secreto; en todo caso, debe negarse a autorizar el negocio excusándose por razones morales, tal y como lo indican los artículos 6 y 36 del CN.



La deontología notarial es un todo orgánico, cuyos elementos no están aislados. El deber de imparcialidad también se relaciona con el deber de guardar los secretos profesionales y ambos con el deber de información. Mientras el primero es un deber típico de la función notarial, los dos últimos son deberes que tienen todos los operadores jurídicos. La doctrina informa del tema así: “...otro problema bastante delicado: el de la colisión del deber de información con el deber de guardar el secreto profesional y el deber de imparcialidad del notario. En estos casos, el notario ha de ponderar cuidadosamente los intereses de los contratantes” (KRALIK) .



Agrega KRALIK sobre este tema: “El notario, al informar a los interesados, tiene que observar la más estricta imparcialidad. En eso no es lícito hacer una distinción entre un viejo cliente y uno que se asome por primera vez en la notaría, ni favorecer al que le trajo el negocio al notario ni a quien le va a pagar. Eso explica que ambas partes están obligadas a pagar sus honorarios. El notario debe informar a todos los interesados en el negocio que autoriza, incluso a los que no firman el documento, siempre que acudan a él” . El problema se presenta cuando el deber de informar entra en contradicción con el deber de guardar secreto profesional, cuando no se pueden cumplir simultáneamente ambos, en aras de la imparcialidad.



Hay otro deber que el notario está obligado a cumplir: el de mantener el desinterés. Por el ánimo de ganarse unos honorarios no debe sacrificar el interés legítimo de los comparecientes. Los deberes notariales forman unidad, no es posible seleccionar los que se desea cumplir. Si entran en colisión tampoco se pueden seleccionar. Información, desinterés, imparcialidad y secreto profesional, forman una unidad, cuya salida deontológica, como se ha dicho, es la excusa para cumplir con todos esos deberes. La excusa más que un valor es un mecanismo para salvaguardar la imparcialidad, en este caso, por omisión obligada.



i) Imparcialidad no significa neutralidad

Al actuar por delegación estatal el notario está obligado a buscar el equilibrio entre las partes, mientras que el abogado no. El notario debe ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa, igualmente, mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra. De esta manera se obtendrá el equilibrio necesario para que el contrato sea celebrado en pie de igualdad.

El notario es un servidor de la justicia “El notario sirve a la justicia en tanto desempeña su oficio con imparcialidad, incluso reequilibrando a las partes que ostentan gran desigualdad o relación de superioridad-inferioridad” (HIGHTON) ; no es un simple tramitador, ni un reflejo pasivo de las intenciones manifiestas de las partes. Por lo anterior debe cerciorarse, antes de autorizar el acto, que las partes están conscientes de sus alcances.



En países como Costa Rica, en donde impera el notariado latino, pero a la vez el subdesarrollo económico social, persisten desigualdades sociales muchas veces ofensivas. En estas condiciones, la imparcialidad cobra mayor importancia. En países, como los sajones, donde las desigualdades no tienen los mismos niveles de asimetría resulta más frecuente encontrar comparecientes en igualdad relativa. “El deber de imparcialidad es especialmente significativo en los países subdesarrollados, donde existe analfabetismo e ignorancia del derecho, toda vez que las personas requieren de un especial asesoramiento y protección jurídica” (PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO) . En el mismo sentido otro autor señala que la imparcialidad “... también hay que practicarla principalmente con el cliente subdesarrollado, con la pobre viuda, voluble e irresoluta, que no sabe lo que quiere, con el que atraviesa una grave crisis económica, con los matrimonios desavenidos, y con esta juventud impaciente, audaz y extraviada, procurando corregir el ademán airado, la palabra violenta o la impronta de la insumisión” (FAUS ESTEVBE)



La UINL ha establecido clara y sintéticamente el siguiente principio del notariado latino “El Notario debe ser imparcial, pero extremando su diligencia respecto del contratante más débil” . El CN es omiso en ese sentido, pero la Sala Constitucional ha sido reiterada en cuanto a la interpretación del artículo 33 de nuestra Carta Magna que dispone que “… no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”. Diversos fallos han consagrado el principio de justicia distributiva, ya enunciado por Aristóteles “a los iguales, igual; a los desiguales, desigual”, que en el lenguaje constitucional costarricense se ha traducido: en igualdad de condiciones jurídicas, igual trato jurídico; en desigualdad de condiciones jurídicas, desigual trato jurídico. Evidentemente, a un compareciente débil económica, psicológica, intelectual o políticamente, debe dársele desigual trato, y el equilibrio consiste en velar por su interés para que el fuerte no se aproveche de su debilidad. La función del notario en este caso consiste en darle la debida información y en no autorizar un acto abiertamente lesivo para el interés del débil y, cuando menos, que el débil otorgue un consentimiento informado.



Según DELGADO DE MIGUEL el significado de la imparcialidad es el siguiente: “El notario debe ser imparcial, pero ello no significa que para el Notario “todos los otorgantes sean iguales”. Cuando hablamos de igualdad de los otorgantes ante el documento estamos suponiendo la imparcialidad del Notario en cuanto a su actuación, pero no la imparcialidad “formal” sino “sustantiva” en terminología de RODRÍGUEZ ADRADOS, “tendente, dice, a corregir la inferioridad del llamado contratante débil (débil en medios económicos, en experiencia, en conocimientos y asesores jurídicos) para situarlo en condiciones de defender sus propios intereses. Es decir, situándole en condiciones de igualdad con la otra parte contratante a efectos del otorgamiento, conocimiento del mismo y de sus consecuencias jurídicas y económicas” (DELGADO DE MIGUEL) . Al respecto HONORIO ROMERO agrega que “En los asuntos en que exista una evidente desproporción de asesoramiento previo en las partes del negocio jurídico, pensemos en préstamos de las entidades de crédito o compras de pisos a grandes constructoras, el notario debe explicar el alcance y efectos del mismo hasta que la parte menos informada tenga pleno conocimiento de todo ello. Es una labor imprescindible para el correcto ejercicio de la función notarial. El principio de igualdad implica tratar desigualmente lo desigual” ROMERO HERRERO . Sobre este tema de la imparcialidad se terminará citando nuevamente a ROMERO HERRERO: “El asesoramiento propiamente dicho: es el que el notario ha de prestar de oficio a aquella de las partes que lo precise y que aparezca en situación de desequilibrio respecto a la otra, más poderosa, más culta o con asistencia jurídica propia. Asesoramiento específico que —como dice MEZQUITA— no choca con el deber de imparcialidad del notario, sino que constituye precisamente una manifestación del mismo, “la imparcialidad compensadora”. Así, en esa “compensación” no habrá nunca parcialidad del notario; sino que cuando la habría es precisamente cuando no existiera, manteniéndose así el desequilibrio o desigualdad por la omisión o pasividad del notario. Y esta pasividad no sería imparcialidad sino “neutralidad”, y no se puede ser neutral ante el riesgo de injusticia, fraude o abuso, ni ante la falta de libertad civil en la emisión de voluntad. Piénsese en el amplio campo que brinda —para este asesoramiento— la contratación en masa, con “minuta” impuesta, en el ámbito de un mercado, como es el financiero, tantas veces distorsionado por una publicidad sesgada” .



Entonces, la imparcialidad no puede ser receptiva ni neutra, como algunos piensan, sino que debe ser una imparcialidad compensadora de las falencias del contratante débil, por lo que debe procurar el equilibrio entre las partes, cumpliendo así los fines del derecho, y evitando sus abusos, como lo ordena el artículo 22 del Código Civil. Por eso no es aceptable la afirmación de FIGUEROA MARQUEZ de que la imparcialidad es solo formal y no sustantiva. Señala el autor mencionado que “Si el notario cumple con su deber de asesoría, no por eso desvirtúa su obligación de ser imparcial, pues podría decirse que se inclina por la parte más débil al aconsejarle y crearle conciencia que podría, en casos extremos impugnar el contrato por error o vicio en su voluntad; más bien cumple fiel y puntualmente con su obligación, pues debe informar a las partes (aun cuando la que confeccionó el contrato no lo necesite) sobre el valor y consecuencias jurídicas del contrato que celebran; no le corresponde al notario hacerles saber o explicarles el valor y consecuencias económicas del contrato que celebran, pues esto está alejado de su responsabilidad, si el notario explica el valor y consecuencias jurídicas, cumple con su deber de obrar imparcialmente, pues en su calidad de jurisperito, debe advertir de esta circunstancia y si, a pesar de ello, las partes deciden contratar, en el caso específico, la parte débil decida contratar, las consecuencias económicas debe tenerlas presentes, pues le tocará cumplirlas o sufrirlas en toda su dimensión” . Precisamente, el compareciente más débil, por lo regular, lo es económica e intelectualmente. Salvo excepciones, el compareciente económicamente más fuerte es precisamente también, el más fuerte intelectualmente, y cuando menos tiene más probabilidades de estar mejor asesorado. Casualmente es el compareciente débil el que más soportará las consecuencias del acto, y el que necesita más de la función equilibrante del notario, de modo que las consecuencias económicas del negocio también deben ser explicadas.



Posiblemente más por falencia técnica que por otros motivos, la Sala Constitucional confunde imparcialidad con neutralidad: “Del notario debe exigirse, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actúe dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas” .



5) Función preventiva



En este aspecto el notario está llamado a cumplir una función preventiva, justicia reguladora (Ej. 134-a-c- CN), de hecho se conoce su labor como magistratura preventiva y autores como RODRÍGUEZ ADRADOS la llama “jurisprudencia cautelar” , DE CASTRO “jurisprudencia notarial”, Larraud “asistencia preventiva”, VALLET “profilaxis jurídica” , BHÜRMANN lo llama

“... el notario o escribano es el ‘Magistrado de la paz jurídica’” .



El juez, el fiscal, el defensor público, el abogado intervienen en la “postfacto”. El notario anticipa el conflicto y su misión es prevenirlo. “La diferencia más importante entre el notario y los demás profesionales del derecho se encuentra en este punto: la función notarial va dirigida preferentemente al futuro, configura y predetermina derechos, conductas futuras, anuncia, predice y garantiza acontecimientos futuros”(FIGA FAURA) . Es una diferencia de la oportunidad de la intervención.



El notario confecciona y autoriza el instrumento para prevenir el conflicto, no para crearlo. Esta es una función que prevalece a lo largo de toda su intervención, desde el requerimiento hasta la inscripción, y desaparece cuando los tribunales intervienen. (RODRÍGUEZ ADRADOS) “Este entendimiento de la labor asesora del notario como jurisprudencia cautelar viene determinado por el momento de su inserción en el íter formativo el instrumento público: El notario asiste al nacimiento del sinalagma genético, y en este nacimiento actúa de catalizador, y por eso el juicio del notario, a diferencia del juicio del juez, es prospectivo y no retrospectivo, es un juicio jurídico a priori... respecto a la regulación negocial de los intereses privados en constitución, en una palabra, tratándose de hechos humanos, y especialmente de declaraciones negociales, el notario actúa en la zona de los hechos, antes de que ocurran, y por tanto `puede y debe sugerir y aconsejar para evitar peligros o hacer ver consecuencia” . Negocios privados que se quedan en la esfera privada, sin trascender a los tribunales, evitan y precaven el conflicto, privilegia la voluntad negocial sobre el divorcio de voluntades.



No sucede lo mismo con el abogado que suele intervenir en la fase conflictiva, cuando las partes no se han puesto de acuerdo; es decir, interviene en la fase “curativa”.



La actuación moral del notario lo obliga a un actuar “...con apego a normas que le permitan mantenerse imparcialmente equidistante de las partes y le impriman, por tanto a aquellos actos y contratos, legalidad y equidad, a fin de hacer prevalecer el principio al que está llamado el notario en nuestro tiempo: realizar la justicia preventiva” (SAENZ (JUÁREZ) . Hoy se ha diversificado el concepto de justicia, y por eso hablamos de justicia restaurativa, de justicia preventiva, curativa, retributiva, alternativa, etc. Cada forma de justicia se corresponde con alguna función. Al notario le compete, por definición, la justicia preventiva que ni el juez, ni el abogado, ni el conciliador ni ningún otro funcionario despliegan con tanta propiedad. Es su especificidad funcional. Por eso el derecho notarial es derecho cautelar , pues cumple una función preventiva que el Estado delega en el notario para dar seguridad jurídica al tráfico privado. Es un derecho precautorio, pues busca adelantarse y prevenir y precaver los riesgos que la incertidumbre jurídica pudiera acarrear a sus clientes. LARRUD apunta que “...la función notarial tiene carácter preventivo, y tiende a lograr la inobjetabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y situaciones subjetivas concretas que de ellas derivan” . Si el derecho cumple dos fines esenciales: seguridad jurídica y justicia, en la labor preventiva del notario se conjugan ambos fines.



El abogado concilia o confronta (35-22 CM), el CM recomienda las soluciones extraprocesales (22 CM), pero no inhibe las contenciosas; en cambio el notario no puede participar en asuntos contenciosos. A pesar de que con la RAC se ha ido introduciendo en el país la cultura de la conciliación y mediación como instrumentos de paz social, la ley la aplican los abogados, notarios, jueces, mediadores y conciliadores certificados, sin desnaturalizar, por ello, sus funciones. Tan es así que cuando la “solución alternativa” no funciona, el notario no puede intervenir, mientras que el juez y el abogado sí, pues el notario no puede intervenir donde hay contención, y prueba de ello es que cuando un asunto se tramita en sede voluntaria (competencia material notarial, artículo 129 CN), ésta cesa cuando surge contención y hay oposición (artículo 134 CN). La doctrina nacional se ha pronunciado en el mismo sentido “La fe pública Notarial tiene su esfera de acción en las relaciones jurídicas privadas extrajudiciales, lo que hace que el Notario sea un magistrado de la paz, que se desempeña en la justicia preventiva” (MORA VARGAS) . Justicia preventiva en la esfera privada, pues el notario solo interviene en asuntos privados, aunque una de las partes sea el Estado .



El notario participa donde hay acuerdo, trata de poner a las partes de acuerdo cuando surja alguna desavenencia en el negocio, y que se quedan en sede notarial, precisamente, cuando hay acuerdo o se requiere evitar el conflicto. En estos casos el notario no debe tener una actitud pasiva, de esperar la restauración o mantenimiento de la paz de forma espontánea. “La fe pública notarial es preventiva, ya que las partes acuden al notario antes que se presente conflicto entre ellos, precisamente para evitarlos y no tener que acudir a los tribunales a comprobar los hechos y derechos que les interesan. Es así que el documento notarial por estar impregnado de la fe pública hace plena prueba por sí, por eso la fe pública notarial existe por la necesidad de probar la existencia de ciertos hechos o actos jurídicos” (CASTILLO PRADO) . La seguridad jurídica es fuente de armonía social, y el notario está llamado a implementarla. PEISINO sostiene que “La tarea del notario es evitar el pleito posterior y el riesgo de las encontradas interpretaciones judiciales en base a una adecuada instrumentación” . Su deber es armonizar a las partes, y si no lo logra, al menos debe tratar que el conflicto no se profundice, su tarea es evitar que los asuntos lleguen a los tribunales. Como todo derecho cautelar, la función notarial tiene tres propósitos: a) que toda relación jurídico-privada nazca sin daño ilícito para los terceros que afecte. Es un amparo preventivo para preservar los intereses de terceros que se encuentren en riesgo (suplir, reconstituir y atribuir títulos formales); b) que las relaciones sean firmes entre las partes. De esta manera la función asume la exclusividad extrajudicial, sirve para corroborar la correcta formación de la voluntad negocial (control de identidad subjetiva, presupuestos del negocio, libertad de la voluntad, capacidad, libertad de decisión y legitimación. El notario debe controlar la legalidad, todos los tipos de ineficacia, nulidades absolutas y relativas, anulabilidades y rescindibilidades, actos fraudulentos (con respecto a la ley y a terceros) c) y la promoción del equilibrio contractual. Esta función fijadora no es meramente pasiva. Esta función incide en el ámbito social (confianza general de la estabilidad de las relaciones jurídicas privadas) y que d) que las relaciones sean efectivas frente a terceros. Esta función tiene que ver con la publicidad negocial. Permite privar a los terceros de su legitimidad para impugnar el negocio y opone, frente a terceros, la parte sustantiva del negocio.



PELOSI lo dice de la siguiente manera: “El notario cumple así una función preventiva, de profilaxis jurídica, y cuando está capacitado para cumplir su función y efectivamente la ejerce con plena conciencia de su trascendencia y sentido de responsabilidad, confirma cotidianamente la frase feliz de don Joaquín Costa: Notaría abierta, juzgado cerrado” . CARNELLUTTI lo expresa de otra forma: “Cuanto más notario, menos juez; cuanto más consejo del notario, cuanta más cultura del notario, cuanta más conciencia del notario, tanta menos posibilidad de litis” .



6) Sede voluntaria.



El notario solamente actúa en sede voluntaria, ya sea que cartule o ejerza la competencia material que, aunque sustituye al juez, lo hace únicamente cuando las partes están de acuerdo (artículo 129 del CN) pues, al aparecer la oposición, desaparece la competencia notarial (artículo 134 inciso b. CN). La función notarial es un poder-deber que otorga el Estado para la administración de la justicia cautelar, preventiva, y le da relevancia a ciertos actos jurídicos, por medio de la fe pública, en sede de jurisdicción voluntaria no judicial. Esta función se realiza por medio del documento (elemento objetivo) que el notario autoriza (elemento subjetivo).



El conflicto es extraño a la naturaleza de la función notarial. La competencia se puede determinar por exclusión o por inclusión. Las materias litigiosas, las que revisten potestades de imperio están excluidas de la competencia notarial. Están incluidas las materias de los artículos 34 y 129 del CN. Hay que entender que esta competencia es “númerus clausus”, lo que no está permitido en el artículo 129 CN no lo puede hacer el notario, pues tratándose de transferencia de competencia de sede judicial a privada, ésta debe ser taxativa. Según MARTÍNEZ SEGOVIA quedan fuera de la competencia material de los notarios los siguientes actos: “1) Actos Administrativo o legislativo (interés de la comunidad); 2) acto judicial (interés jurídico de los individuos con voluntades divergentes); 3) tareas fiscales o tributarias (interés jurídico de la comunidad)” .



La competencia material de los notarios costarricenses, según el mencionado artículo 129, comprende las sucesiones testamentarias y “ab intestado”, las adopciones, las localizaciones de derechos indivisos, las informaciones “ad perpetuam”, las divisiones de cosas comunes, la distribución de precio, deslindes, amojonamientos y consignaciones de pago. “... el objeto material de la función notarial es el interés jurídico de los individuos: En el sector de las relaciones jurídicas voluntarias comprende los actos y negocios jurídicos patrimoniales de esos individuos; en el sector extrapatrimonial del derecho de familia, el matrimonio como acto constitutivo de estado; en el sector de los hechos jurídicos, el presenciamiento y la fijación de las manifestaciones unilaterales consideradas como hechos y, además, los hechos humanos involuntarios o los naturales, comprendiendo entre éstos los extrapatrimoniales del nacimiento y muerte del individuo. Ese objeto se extiende a los actos entre vivos o por causa de muerte” (MARTÍNEZ SEGOVIA) Entonces a la competencia expresa indicada habría que agregar los matrimonios, divorcios y separaciones judiciales por mutuo acuerdo. Estos últimos requieren homologación judicial, pero ese es un trámite que busca, más bien, auditar la actuación del notario, aunque, ciertamente, la constitución la hace el juez y no el notario.



Por lo anterior, el abogado se desenvuelve fundamentalmente en sede contenciosa, sin excluir la resolución alternativa de conflictos, y la posibilidad de recurrir supletoriamente a ésta (artículo 22 CM), mientras el notario se desenvuelve en sede voluntaria.



7) Papel en los contratos

Una de las expresiones en las que mejor se manifiesta la diversa naturaleza de la función notarial y abogadil es en el papel que juega cada profesional en la formulación y asesoría contractual.



El notario está obligado a buscar el equilibrio entre contratantes (artículo 35 del CN); mientras el abogado, en las discusiones contractuales, está obligado a la exclusiva defensa de los intereses de su cliente (artículo 14 y 39 CM), lo cual no incluye, desde luego, los medios ilegítimos (artículos 36-38-54-60-71 CM) “El notario en su actuación, no ha de favorecer a una de las partes, a diferencia de otros profesionales del derecho que sí actúan salvaguardando sólo los intereses de sus clientes, como los abogados./// Muy por el contrario, es propio de su función y tiene el deber de asesorar a los contratantes con absoluta imparcialidad, y bregar dentro y conforme al ejercicio de su competencia, por una equitativa administración de derecho que le es posible ejercer a cada uno de los partícipes en un negocio jurídico” (PEISINO) . Una de las funciones esenciales del notario es la asesoría jurídica, ésta ha de ofrecerse con imparcialidad, evitando que alguna parte obtenga ventajas indebidas.



El abogado tiene patrocinado, sea en sede privada o en sede judicial. El notario no patrocina a nadie, pues, como se ha dicho, no es “notario de …”, como sí es permisible llamar a alguien “abogado de …”. Por eso LARRUD considera que el notario es “...de las partes, y de ninguna en particular: preside las relaciones de los particulares y, su sitial equidista de los diversos interesados”

La suya neutralidad del notario es activa, promovente, configurativa, él no es un observador interesado de la voluntad de las partes. Las partes son las que van a sufrir las consecuencias del negocio, sean éstas positivas o negativas, pero es el notario el autor responsable que instrumentalizará esas consecuencias. “Además el notario tiene función extremadamente importante en el campo de las relaciones legales entre los ciudadanos individuales. //// Mediante su actividad, configurada por el contrato por un lado, y su estricta obligación de permanecer neutral por otro, el notariado facilita que se garantice la configuración de los contratos para los ciudadanos que acuden al Derecho de forma satisfactoria para las dos partes y que se formule y ejecute de tal modo que se tengan en cuenta los intereses de las dos partes” (OTT) . Evidentemente se trata de intereses en algunos casos contrapuestos, la misión del notario es convertirlos en complementarios.



Estas diferencias operan en el momento en que se negocia un contrato. Tampoco debería permitir, el notario, que las partes simplemente lleguen con la minuta concluida, pues su deber de calificación lo obliga a realizar las prevenciones que considere oportunas en aras del equilibrio. La imparcialidad alcanza a la asesoría. La autonomía privada y la libertad contractual priman sobre la configuración que el notario hace, pero el respeto a éstas tiene el límite de la autorización. Es decir, las partes deben operar a derecho, en su defecto, el notario, se excusará o simplemente denegará la autorización. Ciertamente el notario no es, normalmente, experto en temas económicos, constructivos o de naturaleza distinta a las materias jurídicas, por lo que en esas técnicas puede sugerir, pero no hacer de su opinión un elemento determinante. Sin embargo, debe pronunciarse sobre los presupuestos jurídicos de toda la negociación, este es un mínimo obligado.



Lo anterior significa que las partes eligen el consejo cuando eligen a un notario o a un abogado, pues en un caso el beneficiado será el cliente, en el otro los ambos comparecientes.



8) Prohibiciones e incompatibilidades



El tema de las prohibiciones e incompatibilidades será abordado nuevamente el capítulo VI inciso d. de esta tesis. En este apartado lo que interesa es verificar la relación que se puede establecer entre el régimen de prohibiciones e incompatibilidades de los notarios y de los abogados.



En razón del carácter imparcial del notariado y para garantizarlo, los notarios tienen un régimen de prohibiciones e incompatibilidades (artículo 7 del CN), del que carecen los abogados. Las prohibiciones e incompatibilidades están diseñadas para proteger la imparcialidad, en consecuencia, no alcanzan a los abogados.



“En la mayoría de los países que siguen el sistema de notariado latino —Argentina, México, España, etc. — este problema no se presenta porque no se permite el ejercicio de ambas profesiones concurrentemente; el profesional o es abogado o notario, nunca podrá ser ambos. Es claro que en Costa Rica se presenta en estos casos, un problema ético, porque muchas veces el profesional actúa como abogado —parcial— en actos notariales en donde debe ser imparcial” (SANDÍ BALTODANO) . En el sistema costarricense, una de las causas de los problemas deontológicos, es la doble condición que suelen tener los notarios, que son abogados a la vez.



¿Qué es una incompatibilidad? Las incompatibilidades, impedimentos y prohibiciones son cautelas para la imparcialidad. “... la incompatibilidad es una regulación o tacha legal para ejercer una determinada función o cargo; mientras que la prohibición es una medida tendente a impedir el ejercicio de ciertos actos o actividades con finalidades diversas, como evitar un posible conflicto de intereses, favorecer la imparcialidad y la objetividad” (GARRIDO MELERO) . Hay quienes han caracterizado al notario como un testigo profesional, lo cual no es del todo exacto, pero para efecto de este análisis, podrían atribuirse las cautelas que se aplican a los testigos, peritos e intérpretes, que suelen ser las mismas para un conjunto de funcionarios públicos.



Como la función del notario es pública, aunque él no sea funcionario público lo alcanzan ciertas incompatibilidades de éste como los impedimentos para que un funcionario público pueda ejercer más de dos cargos simultáneamente. No se relacionan con el agente, sino con la función, porque ponen en peligro la imparcialidad. No se trata de dudar de la imparcialidad del notario, sino de no ponerlo en situación que favorezca la parcialidad.



No se habla solamente de funciones incompatibles también de “actividades incompatibles”. Estar vinculado a una cierta situación o realizar una determinada actividad, son incompatibles con el ejercicio del notariado. Por ejemplo, el pertenecer a una organización (persona jurídica) lo inhibe de actuar notarialmente en ella, por tener un interés directo. Tener un pariente en ciertos puestos, lo convierte en interesado (ver 7 inciso c. CN). Este inciso enumera la lista de parientes a los que no puede autorizar actos o contratos. También menciona que si esos parientes son directores, gerentes, administradores o representantes legales de la empresa, no puede darse la intervención notarial. Aunque el artículo 7 inciso c. CN no menciona expresamente que un notario está inhibido de actuar si tiene un pariente socio en una empresa, habría que entender que sí existe una convergencia de intereses que hace incompatible la actuación.



Los notarios latinos suelen tener, también, ciertas incompatibilidades vinculadas con el hecho de que el notario debe dedicarse solamente al notariado. En tesis de principio un notario no puede ser funcionario público (artículo 4 inciso f. CN). Esto no tiene que ver con el hecho de que tenga o no dedicación exclusiva, la ley no hace esa referencia. Tiene que ver, más bien, con lo que FRESE llama “dedicación adecuada” porque se relaciona con la imparcialidad, lo que comporta un interés público. Interesa la imparcialidad y no la eficiencia, ésta puede ser un problema vinculado a la cantidad de notarios existente. El problema de la eficiencia, el problema ético, no se resuelve con incompatibilidades. Es decir, aquí no se trata de si hay superposición horaria, pues ese es un tema que no está vinculado a la función notarial, o de si el ser simultáneamente notario y funcionario público lo hace más o menos eficiente. El problema es el conflicto de intereses que puede urgir y que pone en dudoso predicado la imparcialidad.



Un abogado se puede representar a sí mismo o a sus parientes, o ser abogado de sus empresas o laborar aquellas donde sus parientes sean administradores, sin embargo, un notario está inhibido de hacerlo. Un notario no puede cartular donde sea parte o tengan interés él, su cónyuge, conviviente, ascendientes, descendientes, hermanos, tíos, sobrinos por consanguinidad o afinidad, o cuando alguno de estos parientes sea director, gerente, administrador o representante legal de la persona jurídica en nombre de la cual, el personero comparece (artículo 7 inciso c. CN). Curiosamente la ley no excluyó dentro de la prohibición, a los parientes accionistas de las empresas. Precisamente por estas prohibiciones es que un profesional en derecho no puede ser simultáneamente abogado y notario en un mismo proceso. Así por ejemplo, en tesis de principio, un abogado no puede utilizar como prueba un instrumento que emitió como notario, pues como abogado ha actuado en interés de su cliente, lo que es incompatible con la naturaleza parcial de la abogacía .



Una tesis interesante la encontramos en el artículo 139 del Reglamento Notarial español: “Los notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las en que sólo contraigan obligaciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma “por mí y ante mí”. /// En tal sentido, los notarios podrán autorizar su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. De igual modo podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su esposa o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circunstancias” (GARRIDO MELERO) . En Costa Rica no existen pronunciamientos previos sobre esta materia, porque siempre se ha entendido que en todos los casos donde el notario sea parte debe abstenerse, sin considerar el concepto mismo de “interés”. No obstante, hay una serie de actos, en los que el notario es parte y en los que eventualmente podría configurarse su actuación como presuntamente verdadera. Por ejemplo el reconocimiento de un hijo en su propio protocolo, la cancelación de obligaciones del notario para con terceros (GARRIDO no señala esta última condición); la adquisición de obligaciones propias; su propio testamento, por tratarse de manifestación de última voluntad, siempre que se haga con las formalidades civiles. Actos que desde luego no deben ser simulados, porque en todo caso, la simulación admite acción “pauliana” cuando haya sido hecha por el notario, por sí o a favor de un tercero. Este tipo de razonamientos no tiene cabida cuando se trata de abogados que pueden trabajar en beneficio de sus propios intereses.



Por otra parte, siempre han existido presiones sobre el notario para que abandone la imparcialidad, para doblegar su moral. “Piénsese en los grandes capitales —dice ARMELLA—, en la contratación privada, en la desigualdad cada vez mayor entre las partes del negocio jurídico, compañías multinacionales, etc. Que tratan de fijar sus pautas, muchas veces imperialistas en la contratación. Ante ello la figura del notario debe mantenerse incólume, y siempre atender a la igualdad de las partes y a que ésta se realice en el plano de la equidad. Por ello las leyes establecieron la prohibición e incompatibilidades de actuar en casos de parentesco, de interés propio, etc., en el negocio; limitando la parcialidad” . Es legítima la presunción de que ciertas relaciones enturbian la función. Amor y odio han sido históricamente causales de abstención en diversas funciones públicas. Tanto jueces, funcionarios públicos como árbitros, deben abstenerse de participar en asuntos que se consideran de su interés, en razón del parentesco o de ciertos vínculos comerciales o jurídicos, véanse por ejemplo el artículo 49 del CPC y los artículos 230 a 238 LGAP.



Las incompatibilidades pueden ser previas o sobrevenidas, así los impedimentos establecidos en el artículo 4 CN enervan la licencia y pueden hacer que se pierda cuando estos impedimentos sobrevienen a la licencia. También pueden ser relativas (a ciertos parientes, verbigracia) o absolutas (el ser funcionario público). Pueden ser definitivas (locura permanente) o temporales (cierto nombramiento a plazo). En el sistema costarricense solo interesa que la incompatibilidad exista en el momento del acto y con respecto a la relación enervante: “Las incompatibilidades e inhibiciones que obstan para el ejercicio profesional tienen como gran fundamento el mantener la imparcialidad del notario, asegurando su independencia frente a todo tipo de sentimiento o interés en juego que pueda desviarlo del principio que la ley pretende mantener de todas maneras./// Las incompatibilidades son impedimentos de carácter legal que la ley exige a efectos de mantener la independencia del notario en el ejercicio profesional./// Todas estas incompatibilidades impiden recibir la investidura, o la hacen perder, mientras ellas subsistan” (PÉREZ MONTERO) . Por tratarse de materia odiosa, debe ser taxativa . No podrían establecerse incompatibilidades, impedimentos, prohibiciones por analogía, ni por la integración o interpretación de las normas existentes. En el país aparecen diluidas las incompatibilidades, prohibiciones, impedimentos en el artículo 4 inciso f, 5 y 7 incisos a, b, c, e y 8, todos del CN. Diluida no significa tácita.



9) Rogantes, otorgantes, comparecientes, no clientes.



La correcta denominación de las personas que utilizan los servicios de ambos profesionales tiene efectos diferenciantes.



Los notarios tienen rogantes, comparecientes, otorgantes, usuarios. Los abogados tienen clientes o patrocinados. Ambos tienen partes. Cuando se trata de un notario, éste tiene partes, el abogado, tiene parte y otro abogado, la contraparte. En la función notarial no hay contrapartes.



Por eso no es técnicamente correcta la definición que establece el artículo 2 del Decreto “g. Cliente: persona física en su condición personal, o a quien bajo cualquier condición o calidad a nombre de una persona jurídica pública o privada, solicite o se beneficie con los servicios profesionales de abogacía o de notariado, o de ambos a la vez, independientemente de la forma o modalidad de requerimiento con o sin instrumento contractual”.



El abogado patrocina, toma bajo su cuidado, defiende en causa contenciosa. El notario otorga un servicio público por el que es requerido. “La función típica del abogado es el postulare, es el patrocinio procesal; consiste en defender procesalmente los intereses de su cliente ante una situación preconstituida dada. Se trata (...) de hacer prevalecer, por los medios y formas legales, el interés de su patrocinado sobre el interés del contrario; el abogado no, ni tiene que ser, imparcial, porque, (...) el abogado no es más que la pieza aislada de un sistema que funciona, por definición, a base del sistema de contraposición” (RODRÍGUEZ ADRADOS) .El servicio público notarial es un proceso que está, en su totalidad, a cargo personal del notario, pues, con el requerimiento el notario inicia el servicio y él, y sólo él debe concluirlo con la inscripción. Por el contrario en el ejercicio de la abogacía siempre habrá un equilibrio procesal en donde hay contraparte patrocinada. En el notariado no hay contraparte.



Aunque en la doctrina se habla a veces de los clientes de los notarios, se alude a los usuarios de los servicios. Generalmente los autores aluden a los clientes de los notarios precisamente cuando no están discurriendo sobre el tema de la relación rogante/notario, por una laxitud doctrinaria. Existe la concepción general, recogida por el DRAE de que cliente es la persona que utiliza los servicios de un profesional, sea cual sea, sin especificar. También se llama cliente al usuario frecuente de un negocio.



Pero cuando se trata de una función pública, el término no es adecuado por la connotación mercantil que tiene. Sería muy extraño hablar de clientes referidos a los alumnos de un colegio público o a los pacientes del Seguro Social. Los jueces no tienen clientes ni patrocinados.



En la función pública no se utiliza esa categoría, por lo que conviene precisar el término, aunque, la doctrina ha dedicado poco espacio al tema, y más bien de una manera despreocupada, ha utilizado el término cliente con harta frecuencia, sin que se haya preocupado mucho por dilucidarlo. No obstante, se encuentra una de las voces más autorizadas en el notariado latino: ARMELLA indica: “Este principio es el que veda hablar de clientes, con respecto al escribano, y obligarnos a la terminología de requirentes y es la más tajante diferencia que distingue esta profesión con la del abogado, cuya función es precisamente abogar por su cliente; pudiendo y debiendo ser parcial ante el requerimiento” .



Los notarios tienen rogantes, otorgantes, partes o comparecientes (artículo 39 CN), mientras que los abogados tienen clientes o patrocinados (Capítulo IV CM). “... no queremos utilizar deliberadamente la palabra clientes para eliminar la connotación que tiene dicho término en relación con el abogado, que responde a la defensa de los intereses de sus clientes; de este modo reafirmamos el deber del notario de no tomar bandos ni responder a los intereses de persona alguna” URRUTIA de BASORA)



Ni en el CN aparece la categoría “cliente” o “patrocinado”, ni el CM aparecen las categorías de rogantes, otorgantes, comparecientes. Ambos cuerpos normativos utilizan la categoría parte.



El término parte es un poco más neutro, pues puede tratarse de la parte actora o demandada en un proceso contencioso, o puede tratarse de alguno de los rogantes.



Llamar cliente al usuario frecuente de un notario significa desnaturalizar su función, pues deontológicamente está obligado a velar por el interés público que representa y no por el interés del otorgante frecuente. Aunque en ocasiones empiece a parecerse a un cliente, y lo que es peor, a un patrono. Si se estableciera la relación notario-cliente-patrono la independencia correría peligro.



El abogado sí puede llamar cliente al usuario de sus servicios, sea frecuente o no, y sí puede tener patrono.



10) El notario actúa con ambas partes



Esto significa que el notario necesariamente actúa con ambas partes, debe asesorarlas por igual, salvo en los actos unilaterales, como actas notariales, los testamentos o declaraciones juradas.



Por el contrario, el abogado no puede actuar con ambas partes, ni siquiera puede dirigirse a la contraparte, pues solo puede establecer un canal de comunicación con el abogado de la contraparte (artículo 69 CM).



“Conotariado”. Lo que pareciera un contrasentido del sistema notarial costarricense, es la figura del “conotariado” (es una particularidad, pues la figura no existe en otros países), porque siendo el notariado una actividad que debe ser imparcial, en nombre del Estado, los “conotarios”, que a su vez fueron abogados de distintas partes durante las tratativas preliminares, actúan conjuntamente en representación de sus partes (clientes de su condición de abogados). Esta pareciera una fórmula muy “a la tica” que trata de conciliar la imparcialidad con la parcialidad. Es posible que esta figura se inscriba dentro del espíritu del RAC (aunque es anterior) en el sentido de que abogados contrapuestos llegan a un acuerdo en representación de sus partes, y para plasmar el acuerdo, la mejor garantía de imparcialidad está en el hecho de que ellos mismos tutelan la escritura en que se plasmará el acuerdo, estableciendo así un control cruzado. No tendría sentido que dos contrapartes, que han llegado a un acuerdo extrajudicial, tengan que buscar a un notario que no ha intervenido en el proceso, para que dé fe pública del acuerdo.



Mientras en el notariado la exigencia es la imparcialidad, en la abogacía es la parcialidad. Imparcialidad significa todas las partes, parcialidad significa atención y audiencia a solo una parte. “El abogado es el jurista que conoce el caso cuando una relación jurídica, de la materia que fuere, sufre o va a sufrir una lesión y lo conoce en forma parcial, esto es, a través de la versión de una sola de las partes, que es la que tendrá que asesorar y defender (el abogado tiene el deber de proteger a una de las partes y éticamente está obligado a realizar todo cuanto pueda hacer por su cliente; puede aprovecharse de las deficiencias de la otra parte, porque no está obligado a protegerla; su deber fundamental es defender a su cliente); por lo tanto, en principio, no resulta posible identificar al valor de la imparcialidad con la actuación del abogado incluso, podría afirmarse, que este valor es incompatible con su actividad, puesto que debe conducir sus actos y orientar sus argumentos en un solo sentido, el de su cliente y deberá presentar los hechos, si bien con absoluta objetividad, también con argumentos contundentes que orillen al juez a resolver a favor de su cliente” (FIGUEROA MÁRQUEZ) . El notario debe oír a ambas partes, o a todas las partes, el abogado solo a la suya.



11) Naturaleza autorizativa y legitimadora



Por su naturaleza ambas funciones tienen otra expresión: mientras el notariado tiene naturaleza autoritativa y legitimadora (incisos c-e- del artículo 34 CN), es decir, el notario no es un reflejo pasivo de la voluntad de los otorgantes , ni un simple dador de forma, ni un simple autenticador de firmas como el notario sajón, sino que es responsable tanto de la forma como del fondo, es contralor de legalidad del acto, por lo que lo autoriza o deniega.



Cuando se refiere a la naturaleza de la función notarial el magistrado GONZÁLEZ sostenía que su función “Es autorizativa. Tiene potestad para autorizar el acto. Yo estoy ejerciendo frente a los privados el ejercicio de una potestad que un común no tiene” .



Si fuera un simple testigo, sería un tercero observador, pero es algo más, da fe, pero a la vez emite un acto de voluntad: la autorización. “Es evidente que el Escribano no es parte ni tercero con relación al documento que autoriza. Es mucho más que ello: es el funcionario autorizante, aquél que da valor al documento como instrumento público y permite al mismo atribuirle fe pública, con lo que está estableciendo pruebas calificadas en relación a la persona y al acto, que exceden la naturaleza del mismo” (LAMBER) .



Mientras el notario asume la paternidad (o maternidad) del documento, pues es su autor y responsable; el abogado aunque redacta el documento, no aparece como responsable ante terceros, sino el cliente que lo firma. Así, por ejemplo, si el instrumento autorizado contuviera un delito contra el honor, el notario sería responsable de él, lo único que habría que determinar es su grado de participación. Mientras que si el cliente de un abogado firma un documento que contiene un delito contra el honor, el único responsable es el cliente, pues el abogado solo se responsabiliza de la técnica y de la autenticidad de la firma.



La abogacía no tiene esta naturaleza, pues el abogado puede tratar de legitimar o deslegitimar actos, según convenga a los intereses de su cliente (25 CM), y el abogado es autorizado, pero no autoriza; el abogado es mandatario, no así el notario que tiene rango de funcionario (artículo 1 CN), el primero por actuar en nombre del Estado, el segundo por actuar en nombre de su cliente.











12) El notario CARTULA , no aboga



El notario CARTULA (del lat. Chartularium: escritura pública), ejerce la escribanía en nombre del Estado, se ubica en una posición equidistante entre los otorgantes, e incurre en una falta sancionable cuando actúa parcialmente.



El notario es un “fedante” público, tema que se abordará con más detalle en el capítulo VI inciso c. de esta tesis. “…. Lo sustancial del notariado, del ejercicio funcional, del derecho— deber de dar fe, que le insufla al acto así autorizado su valor probatorio erga omnes” (ARMELLA) . De esta forma le corresponde “La autorización de la escritura (que) es el acto de autoridad del notario que convierte al documento en auténtico, quien ejerce sus facultades como fedatario público, da eficacia jurídica al acto de que se trate, permite en el caso de un hecho, que las circunstancias asentadas produzcan los efectos de prueba plena” (MÁRQUEZ GONZÁLEZ) .



Por su parte el abogado ABOGA parcialmente (del lat. advocare: defender en juicio), pide, vela por el interés de una de las partes, actúa en nombre de su patrocinado. La doctrina nacional se ha referido a este tema, MORA expresó en la Comisión de Asuntos Jurídicos, Subcomisión Nº 6, el 14 de octubre de 1996: “... desde el principio conversamos en el sentido de que uno de los elementos éticos del abogado es defender a su cliente dentro de los márgenes que indica la ley. La ética del notario radica en la objetividad e imparcialidad, en no inclinar la balanza por uno u otro lado” .

La función notarial es imparcial, la abogadil parcial “El abogado no puede ni debe ser imparcial, toda su imaginación y creatividad la tiene que enfocar la favor de la causa de su cliente y en contra de la otra parte. Tiene que ser eficaz técnica y jurídicamente, su función es conseguir una sentencia favorable para su cliente y condenatoria para su contraparte. No así el notario, que tiene obligación de ser asesor y proteger los intereses de los que concurran ante su presencia, debe redactar el contrato con la imparcialidad que el litigante no le es posible” (FIGUEROA MÁRQUEZ) .



El notario no patrocina a nadie, no aboga por nadie, solamente gestiona inscripciones en los registros, pero carece de funciones de representación ante los tribunales, por el carácter público de su función, por autorizar negocios privados en nombre del Estado. La fe pública del abogado se limita a autenticar las firmas de sus clientes (artículo 83 inciso b. CM, y 10 inciso 4. LOCA), pero debe recurrir a otros profesionales notarios para conseguir documentos que utilizará como abogado. Tampoco los puede emitir para que los utilicen otros abogados.



No corresponde al abogado cartular, ni al notario abogar.



13) Función rogada:



Esta función determina otra diferencia con sus implicaciones deontológicas. El notariado está caracterizado por ser una función rogada, es decir, la función del notario comienza con la rogación del servicio, como la del juez, pues, el notario solamente puede actuar a petición de parte y no oficiosamente (artículos 6 y 36 CN). La rogación puede definirse así: “La rogación, como principio notarial, indica que no existe actividad del notario sin requerimiento de un sujeto de derecho, a quien se entiende como parte, interesado, rogante, requirente, otorgante, compareciente, etc. (…) rogación es el acto jurídico por el cual se solicita al notario la prestación de su ministerio” (PEISINO) . La rogación es un requerimiento y, por eso quien solicita el servicio recibe el nombre de rogante, y tiene el deber de requerir para obtener el servicio. Como hay ciertos actos para los cuales es necesario el notario “... el notario está forzado a cumplir la rogación, pero el requirente está obligado a rogar a un notario” (GATTARI) .

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La obligatoriedad del notario de prestar un servicio no deriva del supuesto carácter de funcionario público que algunos le atribuyen, sino, más bien, del interés público que representa su función “... motivo que exige del notario su actuación en defensa del interés jurídico de los particulares que requieren su servicio y que verían desprotegidos sus derechos, si el notario se negara a actuar” (ARMELLA) . Desde luego que este principio reconoce causas justas de excusa, previstas en los artículos 36 y 6 del CN.



La oficiosidad atentaría contra la imparcialidad. Es la persona que necesita seguridad jurídica en sus negocios la que debe solicitar el servicio. De acuerdo con el principio de rogación el notario público solo “... puede actuar cuando las partes solicitan al notario que intervenga y no se puede hacer de oficio. Esto viene directamente relacionado con la imparcialidad que debe tener el notario, ya que a diferencia del abogado, este tiene usuarios y no clientes debido a que (...) desempeña una función pública, de ahí la obligación de éste de lograr que el acto o contrato que se realice sea lo más conveniente para cada una de las partes intervinientes en el negocio jurídico” (CALVO MASÍS, el subrayado no es original) .



Lo anterior significa, además, que está obligado a actuar, es decir, que la petición convierte el servicio en un deber. La obligatoriedad “... no sólo deriva de su función sino de la misma esencia del notario como profesional imparcial. Al profesional que se precisa imparcial, sólo cabe exigirle una competencia moderada, no limitada” (ROMERO HERRERO) .



La Dirección Nacional de Notariado ha determinado el carácter rogado de la función en su Lineamiento número “15. Rogación. El servicio que brinda el notario al usuario está cimentado en el principio de rogación, de manera que el notario público no podrá llevar a cabo actos que vulneren dicho principio, y su arraigo a una oficina abierta para brindar ese servicio, consolida el hecho de que, en materia notarial, no existe intermediación alguna y éste sólo podrá excusarse por las razones establecidas por ley” .



Al ser una función pública el servicio no puede depender del talante del notario: “El ejercicio de la profesión notarial requiere pues, la disponibilidad del Notario respecto de los que puedan requerir su actuación, disponibilidad que no es una facultad del Notario, sino una obligación” (GARRIDO CERDA) . La obligación de brindar el servicio está directamente vinculada con la obligación de tener oficina abierta al público. La disponibilidad, entonces, es material y de disposición de ánimo. Sería ajeno a la función pública que el servicio dependerá del servidor. Sería tan extraño como que un juez deniegue su servicio, una vez requerido legalmente (artículo 5 LOPJ).



Una vez requerido, tanto el juez como el notario, deben actuar de oficio , diligentemente. “La intervención del notario se efectúa a solicitud de la parte interesada. Así su actuación es producto de un acto rogado y nunca es de oficio. Sin embargo, por ser un servicio público y porque así lo dispone la ley es obligatoria. Por lo tanto solo puede excusarse o abstenerse de intervenir cuando: no pueda actuar con imparcialidad; exista incompatibilidad con su profesión” (PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO) ; salvo, desde luego, que los asistan motivos de excusa, que se explicarán en el ítem siguiente.



La función abogadil no es rogada, pues el abogado puede actuar tanto a petición de parte o de oficio. No tiene la obligación de aceptar ningún caso, no tiene la obligación de mantenerse en ningún caso; de ahí que existen son reglas para renunciar (artículo 46 CM). Tampoco tiene obligación de tener oficina abierta al público porque no está disponible, la suya es una función privada, y por eso no tiene obligación de motivar su negativa.



14) Motiva negativa



Por tratarse de una función pública un notario debe MOTIVAR su negativa a brindar un servicio y solamente se le admiten excusas cuando, bajo su responsabilidad, considere que la actuación que se le solicita es ilegítima (es contralor de legalidad), ineficaz o inmoral (artículos 6 y 36 CN) , tan es así que podría incurrir en responsabilidades civiles si se excusa injustificadamente de un servicio y provoca un daño y, desde luego es discutible si se le puede aplicar el artículo 332 del Código Penal por incumplimiento de deberes, pues aunque es cierto el tipo penal exige que el agente sea funcionario público, para efectos penales la Sala Tercera ha interpretado que el notario es funcionario público . ¿Qué sucede si un notario deniega injustificadamente un servicio y provoca un daño? ¿Habrá responsabilidad objetiva del Estado al considerarse penalmente funcionario público? No hay antecedentes, pero la posición de la Sala Tercera permitiría establecer la responsabilidad objetiva del Estado por daños de los notarios.



Desde luego que las excusas admisibles deben estar previstas en la ley, deben ser taxativas. En el caso costarricense, se hace una enumeración en los artículos 6 y 36 del CN. Además artículo 49 del CPC y los artículos 230 a 238 LGAP, en el entendido de que los envuelven los motivos de impedimento, excusa y recusación propios de los funcionarios públicos (sin serlo por no haber relación laboral con el Estado, pero sí relación funcional: cumple una de sus tareas) “...el servicio notarial es obligatorio, una vez requerido el funcionario notarial para que preste su ministerio, no puede negarse a hacerlo, sino en los casos expresamente previstos en la ley” (ORTIZ RIVAS) . El principio de taxatividad que informa esta materia se deriva del carácter público de la función.



Aparte de las causas morales o legales que pueda invocar el notario para excusarse del deber de prestar el servicio, hay otras que la doctrina acepta como son las “... causas personales del notario, como serían motivos de salud, de excesos de trabajo, y causas materiales; es decir, razones ajenas al notario, que le impiden brindar la asistencia profesional, como por ejemplo la imposibilidad de acudir a la locación donde se le solicita, o bien, cuando el fedatario considere que, ya sea a través de su actuación, o por la voluntad de las partes manifestada en el momento de la rogatio, que se busca perfeccionar en un acto jurídico válido y eficaz, se desnaturalizaría la función notarial” (OVIEDO SÁNCHEZ) . Habría que agregar genéricamente el caso fortuito y la fuerza mayor.



La negativa no necesariamente debe ser expresa, puede ser tácita, y una de sus formas es la carencia oficina abierta al público, o un horario razonablemente disponible. “La obligatoriedad del servicio la impone la ley, por su naturaleza pública y oficial, la justicia fedataria no es facultativa ni tiene un horario discrecional. La inasistencia del funcionario notarial al despacho constituye falta disciplinaria sancionable ejemplarmente” (ORTIZ RIVAS) . El notario solamente puede inscribir una oficina como asiento fedatario , que de debe tener la posibilidad de estar permanentemente abierta al público en un horario razonable. No obstante, como el notario tiene competencia en todo el territorio nacional (artículo 32 CN) en nuestro país es admisible una notaría por días, como suelen hacer algunos notarios que tienen oficina en San José donde laboran dos o tres días por semana, y otra en la zona rural donde prestan sus servicios dos o tres días por semana, pero esa situación debe ser anunciado en un rótulo. De acuerdo con el artículo 4 inciso b. el notario que no cumple con el deber de tener oficina abierta al público, puede ser inhabilitado, precisamente porque se considera una negativa de brindar servicio. El artículo 16 de los Lineamientos de la Dirección Nacional de Notariado establece que “Horario. El horario para brindar el servicio notarial lo define el usuario y en los casos que por su naturaleza requieran determinada hora, el notario la establecerá en convenio con las partes. Al ser todos los días y horas hábiles para el ejercicio del notariado, el servicio que resulta de ese ejercicio consolida un acto potestativo del usuario, y correlativamente, una disposición continua por parte del notario público. Por esa razón, el notario no puede adquirir compromisos que vayan en detrimento de la imparcialidad e independencia que identifica la fe pública depositada.” . En consecuencia, un problema horario podría convertirse, en la práctica, en una negativa a otorgar el servicio.



Por el contrario, el abogado puede actuar oficiosamente (siempre que esté legitimado) o a petición de parte (artículo 37 del CM), pero, en ningún caso está obligado a actuar, mientras no acepte el encargo, pues tiene absoluta libertad de aceptación de los casos, pues su función constituye competencia privada. Esto se expresa en el hecho de que los abogados no están obligados a motivar su negativa (artículo 37 CM), salvo, desde luego, que el nombramiento sea de oficio, en cuyo caso podrán excusarse cuando tengan que sostener tesis contrarias a sus convicciones. El abogado tiene garantizada su plena libertad de conciencia, el notario no. Al notario le está permitida la excusa moral (artículo 6 CN), pero esta excusa también tiene sus límites. Así, por ejemplo, un notario católico no estaría obligado a oficiar un matrimonio civil o un divorcio, ¿pero si se le requiere para un testamento? ¿Habrá excusa moral admisible?



15) No por salario.

Para salvaguardar su independencia e imparcialidad, la norma es que no puede arrendar sus servicios por salario o remuneración fija, hipótesis ésta última en la que la Sala Constitucional ha venido cediendo y, en consecuencia, desmejorando deontológicamente el notariado costarricense. BARDALLO citado por ORTIZ RIVAS señala que “...nada quebranta más el principio de imparcialidad que la dependencia económica; nada atenta más contra la libertad del escribano para cumplir estrictamente su ministerio, que la subordinación al pagador del salario” (ORTIZ RIVAS) . No puede ser imparcial quien está sometido a una dependencia de poder, a una subordinación jurídica.



Por eso, en principio, no puede ser funcionario público, salvo los notarios del Estado, los notarios consulares, los docentes, funcionarios judiciales con menos de tres meses de nombramiento y los funcionarios de confianza o interinos, no adscritos al Servicio Civil (artículo 5 CN). Hipótesis esta última en la que también la Sala Constitucional ha venido cediendo espacios en detrimento del notariado costarricense.



Estos límites no los tiene el abogado cuya función no exige el mismo nivel de independencia funcional. Tanto es así que el mismo CM prevé la posibilidad del nombramiento de oficio, en el que se pierde, en cierto grado el principio de libre aceptación (artículo 37 CM), y se permite que un abogado pueda ser contratado por salario y ser funcionario público o privado (artículo 7 LOCA, 27 y 80 del CM).



Estas diferencias están recogidas en la Directriz 002-99 de la Dirección Nacional de Notariado que establece: “... la función la ejerce el notario público (…) cumpliendo los requisitos esenciales que califican su autonomía y objetividad: 1.-…. 2….. 3…. 4…. 5.. 6.- cobro de honorarios según el arancel respectivo. Este aspecto lo desarrolla la Dirección Nacional de Notariado en sus Lineamientos Artículo 21. que pone dentro de las Condiciones para el ejercicio del servicio notarial. Para brindar ese servicio la ley exige al notario público: “c) El servicio se paga por honorarios según el arancel respectivo, con excepción de los notarios consulares y aquellos en régimen de empleo público autorizados por la D.N.N. según criterio de la Sala Constitucional, que brindan ese servicio únicamente para la institución para la cual laboran, sin pago de honorarios, solamente mediante salario” .



Nada vulnera más la imparcialidad e independencia del notario que la dependencia económica.



16) Oficina abierta al público



Por ser el notariado un servicio público tener oficina abierta al público es un requisito de habilitación y causa de inhabilitación el no tenerla (artículo 3-e, 4b y 148 del CN).



Para el ejercicio de la abogacía no es requisito tener oficina, no hay sanción para el abogado que no tenga oficina abierta al público. La abogacía tiene carácter privado, y se puede ejercer en condiciones privadas. Aunque se exija que el lugar de trabajo sea un lugar digno (artículo 28 CM), no se exige su apertura. Como el abogado puede serlo de una empresa o del Estado o de una institución, tampoco está obligado a tener oficina abierta al público.



Una expresión de la exigencia de tener oficina abierta al público es el distinto impacto que tiene la prisión preventiva en cada profesión.



Mientras el notario es inhabilitado por prisión preventiva (artículo 4 inciso d.), el abogado no (artículo 10 inciso 1. LOCA). Esto quedó así establecido por el legislador. El diputado VILLANUEVA MONGE, subcomisión Nº 3 de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, 16 de septiembre de 1996: en cuanto a impedimentos: “... quienes guarden prisión preventiva mientras no sean excarcelados (...). Lo que pasa es que como es un requisito tener oficina abierta, a veces no es tan necesario decirlo. Con solo que se sepa que el notario no está atendiendo esa oficina abierta, ya es causa para inhabilitarlo en el ejercicio, no porque esté en prisión, sino porque ya no tiene abierta. O sea, es una consecuencia, o si la tiene abierta no la atiende, no la puede atender, sería una imposibilidad para atenderla” . De hecho el impedimento establecido en el artículo 4 inciso b. del CN, es causal de inhabilitación “Quienes se encuentren imposibilitados para tener oficina abierta al público”, no solamente aplica a quienes estén presos, independientemente de su condición, sino que también aplica a otras situaciones. Por ejemplo a un notario que pase mucho tiempo hospitalizado o recluido en un sanatorio, podrían inhabilitarlo con fundamento en esta norma, porque no puede dar el servicio al público. En cualquier caso que se aplique esta norma, se trata de una inhabilitación y no de una suspensión, pues la pérdida temporal de la licencia es consecuencia de la ausencia de un requisito (artículo 3 inciso c. CN).



Otra de las razones, no la única, por las cuales se inhabilita a un notario es el nombramiento en un cargo público (artículo 4 inciso f. CN). No es únicamente por la pérdida de independencia que eso significa, sino también por la imposibilidad de mantener oficina abierta al público. Eso quedó establecido desde el principio de la discusión legislativa sobre el CN. De esta forma, manifestó el magistrado AGUIRRE en la Comisión de Asuntos Jurídicos, subcomisión Nº 4, 23 de septiembre de 1996: “Ningún notario puede comprometerse a trabajar como Notario Público; o sea, que el notario es independiente, es una cosa totalmente separada y tiene la obligación de tener abierta una oficina al público (...)... si acepta un cargo público que tiene alguna incompatibilidad, obviamente, no va a poder cumplir con una obligación legal: tener abierta la oficina al público” . Esta tesis, con posterioridad, ha sido reiterada por la Sala Constitucional si debe tener oficina abierta al público y estar disponible a la prestación del servicio, por el tipo de función que ostenta, no se concibe cómo pueden coincidir en el tiempo, la prestación de servicios a la administración pública (como tal servidor) y el ejercicio de la función notarial, que a su vez implica tener oficina abierta, en la que no podrá estar presente la mayor parte del tiempo. Desde el ángulo estrictamente jurídico es imposible encontrar conciliación en la prestación del doble servicio: uno, la prestación del servicio al Estado, como funcionario de planta, que implica dedicación exclusiva, simultáneamente con otro, el ejercicio de la función notarial (revestida de un carácter igualmente público), en una oficina diferente, abierta a una clientela, pero que, asimismo, de principio, implica dedicación a ella, pues requiere el despliegue de actividad adicional fuera de la oficina profesional” .



Este criterio fue recogido, con posterioridad, por la Sala Segunda, que en lo que interesa señaló en el 2003: “Además de la imposibilidad material de ejercer conjuntamente dos funciones, la habilitación para el ejercicio de la función notarial a quien se encuentra comprometido en una relación de servicios con una entidad del sector público, enfrenta la exigencia impuesta por la propia ley a todos los notarios públicos, de tener oficina abierta al público. Esta obligación se encuentra reiterada en varias disposiciones del CN (artículos 3 inciso e), 4 inciso b), 6, 10 y 143 inciso h. ), lo cual refleja el interés del legislador en obligar al notario a garantizar la efectiva prestación de una función que debido al interés publico que representa, está sujeta a una serie de regulaciones. De acuerdo con el artículo 3 inciso e), uno de los requisitos para ser y ejercer la función notarial, es tener oficina abierta al público dentro del territorio nacional; la que a su vez deberá registrar ante la Dirección Notarial. La obligación de tener oficina abierta al publico, supone entonces la necesaria presencia del notario en una oficina en la que se encuentra obligado a prestar sus servicios ante el requerimiento de quienes concurran con ese fin, y de lo cual sólo puede excusarse en las circunstancias que le autoriza la ley; es decir, cuando existe causa justa, moral o legal. Enunciada en tales términos, no es posible considerar que aquella obligación pueda ser cumplida sólo en forma parcial, es decir, limitada por un horario, ante la necesidad de cumplir con otras funciones con las cuales su función se sobrepondría. Por esa razón, la existencia de un vínculo laboral dentro de una institución pública, en la que está obligado a cumplir con una jornada semanal de 44 horas, impide en el caso del licenciado (.....) , otorgarle la autorización para el ejercicio del notariado, no sólo en virtud del impedimento establecido por el artículo 4 citado, sino porque además, el cumplimiento de un horario de labores en una institución, le impide el cumplimiento de uno de los requisitos también exigidos por la ley, para autorizar su ejercicio”. . Entonces, la inhabilitación al notario que es nombrado en un cargo público tiene dos causas: incompatibilidad funcional, incompatibilidad material.



La Dirección Nacional de Notariado ha establecido claramente las reglas que deben observarse en el tema de la oficina abierta al público en sus Lineamientos números 70 Y 71: “Artículo 70. Oficina abierta al público. La oficina abierta es el espacio que evoca el arraigo del fedatario en el territorio nacional. Es el requisito-deber que todo notario público debe inscribir en el R.N.N. y es indispensable para que el notario público, desde esa oficina, brinde el servicio notarial. Por razones de legalidad, seguridad, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, el fedatario sólo podrá contar únicamente con un despacho notarial inscrito, el cual, para todos los efectos, es el oficial, sin que ello, obviamente, limite su capacidad de actuar y brindar sus servicios en todo el país.



Artículo 71. Requisitos mínimos de la oficina. La oficina notarial o notaría tiene que reunir las siguientes características mínimas para su consideración de “abierta al público”:



a) Posibilidad de una apertura continua y permanente, que garantice la prestación del servicio al momento en que éste es rogado, con excepción del notario de planta establecido por la Sala Constitucional .



b) Sin sujeciones ni limitaciones incongruentes con los principios, la naturaleza y normativa del ejercicio del notariado. Lo anterior, sin perjuicio de la fijación, para efectos prácticos, de un horario mínimo, dentro de los parámetros de razonabilidad, en atención a la jornada normal ordinaria de las oficinas públicas que reciben y tramitan los documentos notariales y sin que ello signifique desconocer el requerimiento de la posibilidad de apertura continua y permanente, ni el acatamiento de lo dispuesto por el C.N.



c) Libre acceso al público.



d) Exhibición de la credencial de notario público extendida por esta Dirección en los casos respectivos, o una copia fiel de ésta. Identificación por medio de rotulación adecuada, que haga constar que allí se encuentra la oficina de un notario. Espacio para la atención de los usuarios, en forma privada y sin interrupciones.



e) Medios de comunicación (deseable: teléfono, fax, correo electrónico, internet, apartado postal y cualquier otro que la tecnología moderna provea).



f) Si la oficina se ubica dentro un inmueble destinado por vocación a otros usos (casas de habitación por ejemplo), deberá entonces ubicarse en un aposento aparte, con libre acceso al público, que garantice la privacidad al usuario y la seguridad en la guarda y custodia de los medios materiales para el ejercicio del notariado.



g) Estar inscrita en el R.N.N. (podrá inscribirse solamente un despacho notarial por cada notario) para todos los efectos que establece el ordenamiento jurídico. La omisión en la comunicación dentro del plazo de ley del cambio de dirección de la oficina notarial, podría acarrear eventuales procesos disciplinarios.



h) Los notarios de planta tendrán como oficina registrada la del patrono para el cual labora bajo esa modalidad.”



17) Notariado: Obligación de resultados. Abogacía: obligación de medios



La responsabilidad de cada uno depende, también, de lo que es esperable de su ejercicio.



a) La obligación del notario es de RESULTADOS, es decir, el notario debe garantizar que el instrumento se va a inscribir porque él, es el autor responsable, y que si no se inscribe debe ser por causas no atribuibles al notario (artículo 144-a CN).El artículo 64 del D establece dentro de los rubros que comprende el honorario, la inscripción, y el artículo 34 inciso h. dispone la obligación de inscribir, pues consigna que, entre las obligaciones del notario, está “efectuar las diligencias concernientes a la inscripción de los documentos autorizados por él”. La obligación del notario es obligación de resultados, también llamadas obligaciones determinadas. En obligaciones indicadas hay garantía de ejecución, por lo que el notario debe concluir con la obra que se comprometió a realizar, o en su defecto reparar el daño. Por eso no es correcta la práctica de algunos notarios de dar el testimonio al compareciente para que lo inscriba, aunque este lo haya solicitado, porque lo impide lo el segundo párrafo del artículo 35 del CN, en relación con el artículo 34 inciso h. del CN que estatuye como obligación del notario la inscripción y al artículo 64 del Decreto que establece que el honorario incluya la inscripción.



TRIGO REPRESAS resume la obligación de resultados de la siguiente forma: “... en general se ha entendido, partiendo del distingo entre obligaciones de medios y fines, que el escribano asume una obligación de resultado; en razón de que se compromete a otorgar un instrumento válido en cuanto a la observancia de las formalidades legales exigidas, idóneo para el logro de la o las finalidades perseguidas por su o sus otorgantes, como así también adecuado en su caso para su inscripción en el registro que corresponda, a los efectos de que el negocio en cuestión pueda adquirir oponibilidad erga omnes” . Por eso su responsabilidad concluye con el asiento del instrumento, no antes, tan es así que su defecto es causal de suspensión indefinida (artículos 144 inciso a. y 148 CN).



Por supuesto que la distinción entre ambas obligaciones proviene de los imponderables que cada profesión tiene. El abogado debe enfrentarse con un abogado adversario y con un juez, y no siempre puede prever cómo actuarán. No sucede lo mismo con el notario que solamente se encuentra con el registrador, con una técnica y no con un adversario. “La distinción entre ‘obligación de resultado’ y ‘obligación de medios’,efectuada por parte de la doctrina, encontraría la propia razón de ser en la diferente disciplina jurídica prevista en las dos categorías de obligaciones: en efecto, cuando se habla de obligación de resultado se quiere poner de relieve el vínculo del deudor de prestar un resultado objetivamente determinado, mientras, cuando se habla de obligación de medios se quiere poner a la luz que el deudor es tenido, exclusivamente, para una actividad cuidadosa en pro del acreedor, cuya actividad puede llevar a un resultado concreto, conforme a los deseos del acreedor, sólo con la concurrencia de otras circunstancias externas, favorables, las cuales no pertenecen a la esfera del dominio del deudor” (LASGNA) . El notario tiene bajo su control las circunstancias, el abogado no.



El resultado no es un elemento accesorio a la función notarial, sino sustancial. “El notario que gestiona el documento de que es autor ni lo hace propiamente en nombre ajeno, porque el buen fin del documento afecta su propio prestigio e incluso su propia responsabilidad, ni gestiona profesional, pues su gestión no es propia de una persona que profesionalmente se dedica a ello, sino algo unido, consustancial a su propia profesión de notario” (PÉREZ SANZ) . El notario no solo gestiona la contraprestación a que está obligado, si que por este medio hace valer su autoría; es decir, que ésta haya sido realizada conforme a la técnica y la legalidad, que el registrador comprueba y avala.



Son “obligaciones de resultado ... aquellas en las cuales el deudor se compromete a realizar a favor del acreedor una prestación determinada, a procurarle un resultado concreto. En las obligaciones de medios el deudor sólo promete diligencia y aptitud suficientes para que normalmente y no en forma necesaria se produzca el resultado apetecido por el acreedor” (ARMELLA) . El notario debe inscribir, debe garantizar que los actos extraprotocolares van a surtir los efectos previstos por el ordenamiento: ese es el resultado. El notario no puede emitir una autorización o certificación sin esta garantía, aunque el compareciente lo consienta, porque no se lo permite el segundo párrafo del artículo 15 CN. Este artículo es una garantía, su incumplimiento lleva aparejada una sanción de hasta seis meses de suspensión (artículo 144 inciso a. CN), más las consiguientes responsabilidades civiles derivadas de los daños ocasionados por la no inscripción del acto. En una jurisprudencia citada por ARMELLA se confirma la clasificación de la obligación notarial: “...la obligación asumida por el primero (el escribano) es de resultado, comprometiéndose a entregar un instrumento válido en cuanto a las formalidades legales que él debe observar como autorizante, y a su inscripción en su caso, en el registro, para que el negocio jurídico ante él pasado adquiera eficacia “erga omnes” .



PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO lo pone en los siguientes términos: “El notario tiene la obligación de ser eficaz en sus resultados. El acta o la escritura por él redactados, deben satisfacer las necesidades de su cliente, realizando la fórmula jurídica y económica más adecuada” .

Para el TRIBUNAL DE NOTARIADO, no inscribir (ausencia de resultado) es una falta a la que no le aplican los términos de prescripción del artículo 164 CN, al decir “...la omisión de inscribir documentos autorizados por notario, constituye una falta continua, por lo que en el tanto esa conducta omisa se mantenga, la falta no prescribe” . Concuérdese esta jurisprudencia con la parte final del artículo 144 inciso a. del CN: “Si, pasados seis meses de suspensión, el documento aún no hubiese sido inscrito, la sanción se mantendrá vigente hasta la inscripción final”. Lo anterior no significa que si inscribe, antes de los seis meses, se le levanta la sanción.



WEISLEDER considera que la función asesora de los notarios es de medios y no de resultados , pues el consejo es solamente una orientación que no lleva implícito un resultado; salvo, desde luego, que el consejo se traduzca en instrumento, en cuyo caso sí se exigirá el resultado.



Además, es muy importante determinar el tipo de obligación que tiene cada profesional, pues esto indica quien tiene la carga de la prueba cuando se trata de asentar responsabilidades: “En las obligaciones de medio el acreedor debe probar el incumplimiento y la culpa del deudor; en las de resultado le basta probar el incumplimiento ya que la culpa del deudor se presume, debiendo éste probar la causa de su exoneración (por ejemplo, caso fortuito) (ARMELLA) . Esto es independiente de que la obligación tenga origen contractual o extracontractual; es decir, que el abogado o el notario provocaron daños a su cliente o compareciente, o a un tercero que no ha requerido sus servicios. En consecuencia, cuando un notario no inscribe, el acreedor lo único que tiene que probar es que el derecho aún está registrado a nombre del “derechohabiente” anterior. Al notario le corresponde probar las causas de exculpación. No sucede lo mismo con los abogados, a quienes no se les presume la culpa, sino que hay que probársela, además de probar, desde luego, el incumplimiento.



En el segundo párrafo del artículo 64. del D se expresa: “Además de la confección del instrumento original, los honorarios de notario comprenden la asesoría del caso y la expedición del correspondiente testimonio, certificación o reproducción que deben extenderse así como los trámites de inscripción en el Registro Público que corresponda y la corrección de defectos atribuibles al notario cuando los hubiere”. Si el honorario cubre la inscripción, es porque ésta es obligatoria.

b) La obligación del abogado es de MEDIOS, es decir, el abogado solamente está obligado a poner al servicio del cliente toda su diligencia y ciencia, pero nunca debe garantizar el resultado, el éxito, pues éste no depende exclusivamente de él (artículo 33 CM). Lo natural es que en todo proceso haya un ganador y un perdedor, no podría entonces, el sistema castigar al perdedor.



El CM es muy claro al definir la siguiente obligación negativa: “No deberán (los abogados) asegurar nunca el éxito”, y conseguir un cliente sobre la base de una promesa de éxito es sancionado con una suspensión que puede llegar a los tres meses (artículo 33, 82 y 85 inciso a. CM).



En el segundo párrafo del artículo 3º del D encontramos “El cliente está en la obligación de cancelar a favor del profesional los honorarios correspondientes, independientemente del resultado en sede administrativa o jurisdiccional”, aunque al notario se le paga antes del resultado, eso no significa que sea una obligación de medios, significa precisamente que el resultado es el desenlace normal de sus servicios.



18) Pacto de “cuota litis”.



Una consecuencia de lo anterior es que al abogado le es permitida la suscripción del pacto de “cuota litis”, no así al notario, precisamente porque el pacto de cuota litis está supeditado a los resultados.



El abogado lo puede suscribir (artículos 238 CPC y 52 del CM) siempre y cuando asuma las costas del proceso, no obtenga más de un 50% de las resultas y tenga éxito en su patrocinio. El único límite es que el abogado no obtenga bienes o derechos derivados del proceso (artículo 20 CM).



Generalmente la doctrina ha considerado el pacto de “cuota litis” como inmoral por considerar que atenta contra el principio de igualdad de trato, y contra el principio de desinterés, porque es obligación del abogado poner toda su diligencia en beneficio de su cliente y porque convierte al abogado en socio de la causa. Y lo que es peor: generalmente las personas que acuden al pacto de “cuota litis” son aquellas que no pueden pagar un abogado y en consecuencia no tienen otro camino que compartir con el abogado las resultas, por lo que el abogado lo que hace es aprovecharse de las necesidades de los más vulnerables.



Para aumentar los honorarios hay otros mecanismos, de acuerdo con los criterios prescritos en el artículo 48 del CM. El abogado puede convenir los honorarios según las actuaciones esenciales del caso, los trabajos fuera del expediente, la importancia de los trabajos, la novedad y dificultad del caso, la experiencia y especialidad que requiera el caso, la situación socioeconómica del cliente, la estimación del tiempo que debe dedicar al caso, la regularidad con que el cliente utiliza sus servicios, el lugar donde deben prestarse los servicios. El aumento de honorarios se puede hacer mediante el contrato de servicios profesionales o mediante el pacto de “cuota litis”.



Por el contrario, el notario, por estar obligado a un resultado, no puede suscribir dicho pacto, a lo sumo le es permitido, según la complejidad del acto que va a autorizar, elevar hasta un 50% el arancel de ley (artículo 72 D). No obstante, hay que señalar que el arancel distingue entre mínimos y máximos. En el primer caso se puede elevar el monto, siempre de acuerdo con el compareciente y, en el segundo caso, se trata de mantener un tope máximo, se puede cobrar menos, pero no más.



Lo que sí le es permitido al notario es cobrar los honorarios por servicios profesionales y por separado los gastos (como gasolina para desplazar, viáticos, etc.) porque el honorario solamente paga el servicio profesional, pero no los gastos. El artículo 2 del D. inciso i. define los honorarios como la “Retribución o pago en dinero por servicios profesionales”, de modo que se pueden facturar por separado los gastos en que incurrió el notario para lograr la escritura.



En todo caso, tanto el CN (artículo 143 inciso f. CN) como al CM (artículo 83 inciso d. CM) penan el cobro excesivo o menguado de honorarios.



19) Garantía patrimonial



Por otra parte la garantía patrimonial que debe otorgar cada profesional también es distinta:

a) El Notario debe cotizar para un Fondo de Garantía, que tal y como está concebido es un fondo solidario para responder por los daños y perjuicios que el notario provoque (artículo 9 CN: “Este Fondo constituirá una garantía por los daños y perjuicios que los notarios, en el ejercicio de su función, puedan ocasionar a terceros”), sin excluir su responsabilidad personal cuando tenga prenda con qué responder. El Fondo está concebido como un fondo solidario, pues se trata de proteger al usuario y no al notario, y quien debe pagar, en primera instancia, es el notario con sus propios recursos, si no alcanza, quien debe pagar es la Dirección Nacional de Notariado. “La responsabilidad corporativa, también llamada responsabilidad colectiva, tiene como objeto principal la reparación y no la sanción. Comprende todo el gremio de la función notarial por lo que responden solidariamente en términos económicos, por la equivocación de alguno de sus colegas” (CORTES SORTO) .



b) El párrafo final del mencionado artículo estipula que “Cuando un notario incurra en responsabilidad civil, no podrá volver a ejercer hasta que cubra el monto pagado por la Dirección”, por eso menciona la Directora de la Dirección Nacional de Notariado “Los daños a que eventualmente sea condenado un notario, de conformidad con la ley, serán cubiertos por la Dirección Nacional de Notariado y, éste no podrá volver a ejercer hasta que cubra el monto pagado por la dirección” . En opinión de WEISLEDER no debería ser un fondo solidario y lo que debería haber, nuevamente, es la póliza de fidelidad .



c) Además, este fondo está concebido como una pensión complementaria, para que sirva como fondo de retiro del notario, por eso “Cuando el notario cese sus funciones, podrá retirar el Fondo, de conformidad con la Ley N° 7523” (artículo 9 CN).



d) El abogado no otorga este tipo de garantías a sus clientes, no debe pagar pólizas de fidelidad ni cotizar para ningún fondo que responda por sus daños y perjuicios, debe, solamente, responder individualmente con su patrimonio, cuando lo tiene a su nombre (artículo 31 LOCA). Por ley el Fondo de Mutualidad, al que contribuye el abogado, ni siquiera es perseguible por los acreedores (artículo 31 LOCA). No existe ni en la LOCA ni en el CM ninguna referencia a la responsabilidad civil del abogado, y deja este tema a la responsabilidad civil genérica.



e) En este orden de cosas, está la responsabilidad que le cabe al Estado en un caso y en otro. Siendo así que la Sala Tercera, por lo menos en sede penal, calificó al notario de funcionario público , habría que ver si al Estado no le corresponde una responsabilidad objetiva por sus actuaciones. Por ser la abogacía una función privada, ni el Colegio de Abogados ni el Estado responden objetivamente por los daños y perjuicios que provoquen los abogados.



20) Control disciplinario.



En este mismo orden de cosas, el control de ambas profesiones es diverso, precisamente por a su distinta naturaleza.



a) Los notarios tienen un control piramidal, pues son fiscalizados por la Dirección Nacional de Notariado, el Juzgado Notarial y el Tribunal Notarial, órganos estatales de fiscalización, disciplinarios, que no son nombrados por los notarios (artículos 22 y 169 del CN). Tan pública es la función notarial que esta es la única profesión en el país fiscalizada por órganos del Estado, mientras que, el resto de las profesiones, incluida la abogacía, es controlada por los colegios profesionales que son entes públicos no estatales, que no pertenecen al organigrama del Estado.



b) Los abogados tienen un control disciplinario horizontal, pues son los propios abogados los que eligen al Fiscal que instruirá sus procesos disciplinarios, y eligen a la Junta Directiva que aprobará sus sanciones disciplinarias (artículos 16 y 22 inciso 11 LOCA y 247 LOPJ).





21) La prescripción disciplinaria también varía en un caso y otro.



a) Paradójicamente es más relajada la prescripción disciplinaria notarial que la abogadil, pues a los notarios las faltas disciplinarias, les prescriben a los dos años contados a partir del momento en que sucedieron los hechos que motivaron la queja, “… salvo si este fuere continuo y la reiteración oportuna de la acción o de la omisión impidiere el cumplimiento del plazo” (artículo 164 CN) , de ahí que la prescripción civil y penal notarial tienen sus propios plazos que no afectan la prescripción disciplinaria notarial. Esto significa que si un notario comete una falta disciplinaria, que a su vez tiene contenido penal, la falta penal se regirá por lo que indica el Código Penal, y la falta disciplinaria prescribirá a los dos años. Es decir, en todos los casos, con las salvedades indicadas, los hechos notariales prescriben a los dos años, a pesar de que el notariado es una función pública y como tal debería tener plazos de prescripción mayores en beneficio de los usuarios. Por otro lado, los hechos que generalmente motivan las denuncias no siempre se conocen de inmediato, pues una falsedad ideológica por ejemplo, puede conocerse años después de sucedida, cuando la víctima se entera de que ha perdido su propiedad porque un notario autenticó una firma falsa.



b) La prescripción disciplinaria de los abogados también se produce a los dos años, pero contados a partir del momento en que la víctima tiene conocimiento de los hechos que motivan la queja, y además, este plazo se extiende cuando la falta tiene implicaciones penales (artículo 87 CM), de modo que ambas prescripciones están vinculadas por conexidad, lo cual significa que si el asunto se ventila penalmente, mientras esté en sede penal, no corre el plazo de prescripción disciplinaria.



22) Vigencia de las sanciones e inhabilitaciones.



a) La suspensión e inhabilitación de un abogado rige, desde el mismo día de la publicación en el Boletín Judicial (artículo 15 LOCA, 79 CM).



b) La suspensión del notario rige ocho días naturales después de la publicación en el mismo medio (artículo 161 CN). Esta diferencia se explica también por la distinta naturaleza de ambas funciones.



23) El efecto inhabilitante de las condenas penales.



a) A los notarios se les puede inhabilitar durante todo el tiempo que estén presos por cualquier delito, por el período que sufran prisión preventiva (artículo 4 inciso d. CN) y durante todo el tiempo de la condena cuando se trata de delitos contra la propiedad, buena fe, administración de justicia, confianza pública o delitos relativos a la Ley sobre estupefacientes “…Este impedimento regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de ser disminuido por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgarse al condenado” (ídem), según el artículo 4 inciso d. del CN. O sea, que si un notario es condenado por los delitos preindicados y se le aplica la ejecución condicional de la pena o la libertad condicional, no es rehabilitado.



b) En el caso de los abogados la inhabilitación dura solamente el tiempo en que permanezca en la prisión, pues así lo interpretó la Procuraduría General de la República: “De lo expuesto en relación con estos artículos (10, 11 y 13) se desprenden, mediante la interpretación gramatical, conclusiones absurdas, tales como : Que en todo caso de condena, mediante la cual se aplique una pena de prisión, se dan los efectos de la .pena de inhabilitación”, y agregó: “De lo expuesto debe concluirse que las personas que han sido sentenciadas a una pena de prisión pero que se les ha otorgado la "condena de ejecución condicional" no tienen impedimento para incorporarse en el Colegio de Abogados o para mantener su membresía” (Dictamen 148 del 11 de agosto de 1997).



En síntesis, estas dos profesiones, aunque conexas, tienen fundamentos axiológicos diferentes y comportamientos patológicos diferentes, así como distintas exigencias técnicas y deontológicas, y están organizadas de manera distinta.



En este trabajo no se valora quién reporta un mejor comportamiento que otro; pero sí se hace una estimación: resulta evidente que al converger ambas profesiones en una misma persona, que deben enfrentarse con técnicas diferentes y principios axiológicos contradictorios, la frontera deontológica no siempre está claramente demarcada y esto influye en la patología de cada profesión. Por ejemplo, la tentación que tienen los abogados-notarios de utilizar sus poderes notariales en beneficio de sus clientes, comporta un conflicto deontológico que los puede llevar a violentar el principio de imparcialidad notarial. Las soluciones a este problema pueden ser diversas, y deben tomar en cuenta (un aspecto en el que esta tesis no incursiona): la ubicación, naturaleza y eficacia de los respectivos órganos de fiscalización. Tampoco se puede circunscribir el análisis a estos aspectos, pues solamente se apuntarían a los efectos y no a las causas de los problemas señalados.



Como no hay investigación sobre la etiología de las patologías profesionales, como se menciona anteriormente, cuando se aportan soluciones, generalmente se limitan al análisis del discurso dogmático (normativo) o a la imitación de experiencias extranjeras, sin saber siquiera si se adaptan a la realidad. Basta leer el expediente legislativo con el que se tramitó el CN, para saber que carece de un estudio que sustente su formulación. Por supuesto que esta tesis está inscrita en esa tradición de formular soluciones basadas únicamente en el análisis de discurso, o lo que es lo mismo, que solo considera los efectos de los problemas, sin haber cuantificado las causas de los fenómenos que se pretenden resolver. Al fin y al cabo una de las características del derecho es que debe formular soluciones prácticas, aun cuando, sobre algún tema, no tenga resueltos los fundamentos teóricos.



Si se desea una solución radical, como la que existe en otros países, habría que organizar ambas profesiones de manera independiente: o a las personas se les permite ser abogados o ser cartularios, eso eliminaría el conflicto deontológico entre ambas profesiones y podría permitir soluciones organizativas distintas a las vigentes. Evidentemente, el instinto gremialista haría políticamente inviable una solución de este tipo. Tampoco sería conveniente convertir el notariado en una concesión, como ocurre en algunos países o en regímenes cerrados (númerus clausus) porque estas salidas más bien propiciarían privilegios con todos los inconvenientes de los monopolios. El Magistrado GONZÁLEZ sobre la conveniencia de que el notariado se rigiera por el principio de “númerus clausus” sostiene: “Hay que garantizar la probidad y la capacitación. A mí me preocupa que se hagan anillos de privilegio. El número me preocupa porque enquistamos feudos. Entonces luchar por aquel notariado es una cosa bárbara. Pero es que garantizamos la probidad y la excelencia, pero a qué costo. Entonces vemos los grandes notarios muy adinerados, sin la posibilidad de que nadie ingrese en ese fenómeno y un montón de asistentes que son los que lo sostienen. Es casi como hacer élites y limitar el derecho al trabajo y luego aquello sirve para corrupción ¿Cómo llego a ese cargo? A mí me da temor.”



Cuadro comparativo



Comparación deontológica entre notarios y abogados



NOTARIOS ABOGADOS(Según Gaceta 242 del 10-12-04)

Para ser notario se requiere ser abogado (3-c CN) Para ser abogado, no se requiere ser notario (2 LOCA)

Cuando se le suspende como notario, no necesariamente se le suspende como abogado Cuando es suspendido como abogado, necesariamente es suspendido como notario (salvo el notario consular). (148CN)

Delegación estatal (12 CN) Función privada (2 y 3 LOCA, 14-31-39 CM)

Función Pública, ejercida privadamente (1 CN) Función privada, que puede ser ejercida en forma pública o privada (3 LOCA)

Representa al Estado (35 CN) Representa a una de las partes (14-31-39-44 CM)

Imparcial (35 CN) Parcial (14-31-39-44 CM)

Para garantizar imparcialidad: régimen de prohibiciones (Artículo 7 CN) No tiene régimen de prohibiciones propio.

Tiene rogantes, otorgantes, partes o comparecientes (39 CN) Tiene clientes (Cap. IV CM)

Legitima y autoriza actos (34-c-e CN) Trata de legitimar o deslegitimar actos (25 CM)

Cartula (en nombre del Estado, no tiene clientes, no tiene patrocinados) (33 CN) Aboga (en nombre de su patrocinado o cliente)

Actúa donde hay acuerdo. Solo concilia (Ej. 134-a-c CN) Actúa donde hay conflicto. Concilia o confronta. (35-22 CM)

Actúa en sede voluntaria (Ej. 135 CN) Actúa en sede contenciosa (22 CM)

Actúa con ambas partes, salvo actos unilaterales. No puede tratar con la contraparte, solo con el abogado que la dirija (69 CM)

Papel en el contrato: búsqueda de equilibrio (35 CN) Papel en el contrato: Defensa del cliente (39 CM)

Función rogada (solo actúa a petición de parte) (Art.36 CN) Libre aceptación o actuación de oficio (art. 37 CM)

Debe justificar la negativa a dar el servicio. (6 y 36 CN) No debe justificar la negativa a dar el servicio (37 CM)

No puede ser funcionario público (salvo los cónsules y notarios del Estado, según artículo 5 inciso c. CN) Puede ser funcionario público(7 LOCA, 27-80 CM)

Está obligado a tener oficina abierta al público (3e, 4b, 148 CN) No está obligado a tener oficina abierta al público (28 CM)

Obligación de resultados (144a CN) Obligación de medios (33CM)

No admite pacto de cuota litis (72D) Admite pacto de cuota litis ( (238 CPC, 52 CM)

Fondo de garantía (9 CN) Solo responde con su patrimonio (31 LOCA)

Responsabilidad solidaria (9CN) Responsabilidad individual

Control piramidal (Dirección Nacional de Notariado) (22 y 23 CN) y Juzgado Notarial (169 CN) Control horizontal (Colegio de Abogados) (22 inc. 11 y 16 LOCA)

Lo controla la DNN y los juzgados notariales (22 y 169 CN) Lo controla el Colegio de Abogados (22 inc. 11 LOCA y 247 de LOPJ)

Prescripción disciplinaria: 2 años, (164 CN). Contados a partir de la comisión de los hechos. Prescripción disciplinaria: 2 años y otras formas de prescripción (87 CM). Se cuenta desde el momento en que la víctima tiene conocimiento.

La suspensión o inhabilitación entra a regir 8 días después de publicada en el Boletín Judicial (161 CN) La suspensión entre a regir a partir de su publicación en LA GACETA (79 CM)

La suspensión de un notario se mantiene, por ciertos delitos, durante por todo el plazo de la sentencia, aunque no esté en prisión ( 4-d CN) La suspensión de un abogado se mantiene mientras esté en prisión (Dictamen 148-97 PGR)