La hermenéutica jurídica: tipos, métodos, aplicaciones

La hermenéutica jurídica: tipos, métodos, aplicaciones

Rafael Alberto Peñate Perla

Universidad del Salvador

INDICE

INTRODUCCION

CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DELPROBLEMA

CAPITULO II
TIPOS DE INTERPRETACION JURIDICA
A) SEGÚN EL SUJETO QUE INTERPRETA
1) Interpretación Doctrinal
2) Interpretación Judicial
3) Interpretación Auténtica
4) Interpretación Popular

B) SEGÚN EL SENTIDO Y ALCANCE DE LA INTERPRETACION
1) Interpretación Declarativa
2) Interpretación restrictiva
3) Interpretación Extensiva
4) Interpretación Progresiva

CAPITULO III
PRINCIPALES METODOS DE HERMENEUTICA JURIDICA
A) METODOS CLASICOS
1) Método Gramatical
2) Método Exegético
3) Método Histórico Tradicional

B) METODOS MODERNOS
1) Método de la Libre Investigación Científica
2) Método de la Escuela del Derecho Libre
3) Método de la jurisprudencia de los intereses y Jurisprudencia Sociológica
4) Método Positivo teleológico
5) Método Histórico Evolutivo
6) Teoría de Kelsen acerca del Método
7) Teoría de Recasens Fiches acerca del Método

CAPITULO IV
PRINCIPALES REGLAS PRACTICAS DE HERMENEUTICA JURIDICA

a) Argumento de Analogía o “a pari”
b) Argumento de Contradicción “a contrario sensu”
c) Argumento “a potiori”
d) Argumento de no distinción
e) Argumento del absurdo “Ab absurdo”

CAPITULO V
REGLAS DE HERMENEUTICA CONTENIDAS EN EL CODIGO CIVIL SALVADOREÑO
“SANA CRITICA” VALIOSO ISNTRUMENTO DE VALORACION PROBATORIA
A) EL SISTEMA DE LA SANA CRITICA EN MATERIA PROCESAL PENAL
B) EL SISTEMA DE LA SANAC RITICA EN MATERIA PROCESAL LABORAL

CAPITULO VI
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

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INTRODUCCION

No es posible adentrarnos en el amplio campo de la Hermenéutica jurídica, sin antes ubicar nuestro estudio, dentro de un límite determinado, decimos esto porque la Hermenéutica Jurídica conlleva generalmente el problema de la Integración del Derecho y además otros problemas que se presentan en el proceso de aplicación de la Ley, como lo son su período de vigencia, retroactividad, etc., que si bien son importantes, salen fuera de nuestro objeto de estudio.

También es importante aclarar que para precisar aún más los objetivos del presente trabajo, hemos limitado la investigación únicamente al campo del Derecho Privado pues nuestro principal propósito consiste en demostrar que las reglas de Hermenéutica Jurídica contenidas en nuestro Código civil no se adaptan a la realidad que vive el país, y que existen en doctrina numerosos y modernos métodos de Hermenéutica Jurídica, que bien podrían ser utilizados para interpretar la legislación salvadoreña.

Las pocas referencias que hacemos al campo del Derecho Público son motivadas por la fracción lógica que produce en nosotros la miopía jurídica que padecen muchos de nuestros Jueces y Abogados en general, quienes interpretan comúnmente las leyes que pertenecen a dicho campo del Derecho, con base en las arcaicas disposiciones interpretativas del Capítulo IV, Título Preliminar del Código civil; que según nuestro punto de vista no se adecua siquiera a la interpretación de las normas jusprivatistas del mencionado cuerpo de leyes.

Refiriéndonos a nuestro tema, sin duda alguna el Derecho debe ser interpretado en todas sus normas, sin atender a su rango o naturaleza, desde las normas generales y abstractas hasta la norma individualizada, así vemos como se interpretan además de las leyes secundarios, costumbres, tratados internacionales, contratos, etc.

No obstante que en la Teoría General del Derecho el aspecto que tiene más importancia dentro de la problemática en cuestión es la interpretación de las leyes, hemos considerado sin restar importancia a dicha forma de interpretación, que no se puede interpretar una ley en particular sin considerar dicha norma jurídica en relación con la realidad social imperante; en relación con todo el ordenamiento jurídico existente y con las finalidades que persigue el Derecho en general, sólo entonces podremos hablar de una auténtica interpretación que será no sólo legal, sino jurídica.

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CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Las normas que integran el Derecho en sentido objetivo, necesitan de signos y expresiones externas, para poder ser susceptibles del conocimiento humano, y el conocimiento, la comprensión y la comunicación de las mismas comienzan por la observación directa de estas expresiones. Siendo consecuentes con lo anterior, deducimos que estas expresiones externas que emplea el Derecho para resultar sensibles y comunicables a los hombres, no son sólo el instrumento de que se ha servido su creador para prescribir determinada conducta. La norma no puede consistir solamente en su expresión externa, sino que se encuentra contenida además dentro de esos signos externos y si queremos comprender el sentido de la norma, tendremos que tomar dichos instrumentos de significación, no como un fin en sí mismos sino como medios para adentrarse en el contenido íntimo de la norma de conducta.

La operación intelectual que hemos descrito es un acto de comprensión humana a la que denominamos en términos generales interpretación.

¿Qué es interpretar? Antes de referirnos al significado del término interpretación vamos a dejar bien claro en que consiste el término Hermenéutica y el por qué lo hemos utilizado en nuestro trabajo. Según el diccionario de la lengua española, Hermenéutica significa “Arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido y especialmente el de interpretar los textos sagrados”. Ahora bien, el término Hermenéutica, según la Enciclopedia universal ilustrada Europeo americana (Spasa Calpe S.A.) viene del griego “Hermeneutiké” término femenino de “Hermeneutikós” que significa arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido, se aplica especialmente a la interpretación de lo que es simbólico”.

Guillermo Cabanellas en su diccionario de Derecho Usual, define la Hermenéutica como: la ciencia que interpreta los textos escritos y fija su verdadero sentido.

Como vemos ambos términos están en una relación de medio a fin, sin embargo denominamos a nuestro trabajo con el término “Hermenéutica” por considerarlo más preciso y técnico, pero ambos han sido utilizados durante el desarrollo del mismo como sinónimos.

Ahora bien, etimológicamente la palabra sustantiva abstracta, interpretación, proviene de una concreta, interprete “voz latina, que a su vez proviene de “interpres” término utilizado por los romanos para designar al mediador en cierto tipo de contratos como la venta.

Con estos antecedentes podemos afirmar que en términos generales, interpretar es descubrir el sentido de lo que algo encierra (1), por ende un acto de comprensión, de razonamiento, por medio del cual el hombre puede desentrañar el sentido de muchas realidades, una señal en la carretera, un poema, partitura musical, al igual que una norma jurídica.

(1) Edmund Husserl, distinguen varios elementos en este concepto: a) la expresión en su aspecto físico (el signo sensible, la articulación de sonidos, el lenguaje hablado, los signos escritos sobre el papel, etc.); b) la significación. Lo que la expresión significa es el sentido de la misma. Parece que la significación es el objeto a que la expresión se refiere, pero no es así, porque entre la expresión y el objeto hay un elemento intermedio: la significación; c) EL objeto. La necesidad de distinguir la significación del objeto resulta clara cuando después de comparar diversos ejemplos, nos percatamos de que varias expresiones pueden tener la misma significación, pero objetos distintos; o de que es posible que tengan significación diferente, pero el mismo objeto. Naturalmente que existe también la posibilidad de que difieran en ambos sentidos o en ambos coincidan. Lo último ocurre en el caso de las expresiones tautológicas, por ejemplo tratándose de denominaciones con igual significado, tomadas de diversas lenguas” HUSSERL, Edmund. Citado por García Maníes, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 22ª. Edición. Editorial Porrúa, S.A. México. 1974. Pág. 325.

Surge entonces, la interpretación como una necesidad humana para conocer su propia realidad, y especialmente la realidad jurídica; pues las normas de Derecho utilizan los más variados signos para constituirse como expresiones sensibles del pensamiento humano.

La problemática de la interpretación no siempre se ha planteado en términos de necesidad, sino que existe una antigua tendencia a considerarla dañina y perjudicial para el Derecho y se llegó incluso a prohibirla. A este respecto se refiere Rivacova y Rivacova en los siguientes términos: “Efectivamente, en la recopilación Justiniano encontramos una Constitución dada por el emperador Constantino el año 316 de N.E. según la cual sólo a él correspondía la interpretación y otra, mucho más explícita todavía, del propio justianiano en la que se reservaba, asimismo, a la autoridad imperial el interpretar las leyes, haciéndose reo del delito de falsedad quien osare interpretarlas por su cuenta, debiendo ser sus libros además, inutilizados por completo. Como razón de ello aduce la preservación que se introduce y el desdoro que acarrea a la legislación” (1).

(1) RIVACOVA RIVACOVA, Manuel. División y Fuentes del Derecho Positivo. Editorial Edeval, Valparaíso. 1968. Pág. 129.

Existe también la tendencia a considerarla como necesaria y beneficiosa, para el desarrollo del Derecho, así tenemos por ejemplo las Siete Partida, en el Siglo XIV de N. E.

“Ley XIII Título I Partida I. entenderse deben las leyes bien y derechamente, tomando siempre verdadero entendimiento de ellas a la más sana parte y más provechosa según las palabras que y fueron puestas. Es por esta razón no se deben escribir por abreviaturas, más por palabras cumplidas e por ende dijeron los sabios que el saber de las leyes no están solamente aprender a decorar las letras dellas, más el verdadero entendimiento dellas.

LEY XIV. Título I Partida I. Dubdosas leyendo las leyes por yerro deescriptura o por mal entendimiento del que las leyese porque debiesen ser bien espalaminadas, e facer entender la verdad dellas, esto non puede ser por otro hecho sino por aquel que las fizo, o por otro que sea en su lugar que haya poder de las facer de nuevo e guardar aquellas fechas” (1).

(1) GOCHEZ CASTRO, Angel. La Interpretación de la Ley. Revista Foro No. 15.

Consideramos que la Hermenéutica Jurídica, es un tema esencialísimo en la teoría y práctica del Derecho, pues éste no es algo hecho, estático, sino una tarea a realizar. El Derecho se encuentra en la experiencia pero no es algo físico aunque tenga expresiones o signos externos, el derecho pertenece al mundo ideal, al mundo de las significaciones, por lo tanto hay que interpretarlo. Además es un problema de aplicación práctica porque la interpretación se da continuamente en la función judicial de aplicar la ley a los casos controvertidos.

¿Qué es lo que se va a interpretar? En torno a este problema se controvierte si lo que se va a interpretar es la ley misma, el sentido objetivo de la ley, la intención o voluntad del órgano que la creo, o si lo que se va a interpretar son las conductas humanas por medio de la ley.

Generalmente se acepta, que lo que se interpreta es el sentido de la ley, ahora bien, sobre le problema de determinar cual es el verdadero sentido de la ley existen dos corrientes filosóficas que se disputan primacía; la filológica histórica y la lógica sistemática. La segunda corriente filosófica considera que no siempre coincide la voluntad del legislador, con lo expresado en la ley, y lo que es susceptible de interpretación no es la intención o voluntad del órgano que la creó sino el sentido objetivo de la misma.

Las posiciones relacionadas, parten del supuesto formalista de que el problema de la interpretación se presenta solamente cuando la ley no tiene la suficiente claridad como para aplicarse indefectiblemente, sin tener ninguna duda en cuanto a su sentido, significación o alcance. Aunque la ley sea clara, si las necesidades socio económicas que motivaron su creación han cambiado, la ley no podrá aplicarse tal cual es; sino que debe atender a dichas necesidades, pues será la única forma de realizar la justicia; finalidad que persigue el Derecho y que orientó al legislador al crear la norma. Entonces, si el juez trata de interpretar las leyes de modo que se adecuen a las nuevas necesidades de la sociedad, estará aplicando verdadera justicia, y con esto no hace sino servir exactamente al mismo fin que se propuso el legislador. O sea que reconstruyendo la voluntad o intención del legislador, o tratando de exprimir de la ley insignificado que supuestamente tiene, se estará resolviendo de una manera injusta.

Otro problema que se presenta es saber cual es la naturaleza de la interpretación. Esta manera de concebir la interpretación supone una sumisión incondicional a los textos legales, y conduce a un estatismo jurídico exagerado; pues no importan las injusticias que podrían resultar de la aplicación de una norma clara pero inadecuada a las realidades sociales, no importan las valoraciones que haga el Juez de las circunstancias que rodean el caso concreto sometido a su decisión, lo único que interesa es la voluntad o intención del legislador expresado en la norma.

Con la utilización de este criterio se reduce la función del juez a una actividad mecánica, convirtiéndolo en un robot encargado de estrujar la ley para extraer de ella su espíritu o la intención de su creador, y aplicarla inexorablemente al os casos concretos que se ventilen en su respectivo tribunal.

Cuando la aplicación de la lógica tradicional en la interpretación de los textos legales, conduce a resultados disparatitos e injustos, es que sentimos y comprendemos que hay razones más importantes que deben de influir en las decisiones judiciales; esas razones son impuestas por la realidad social, las que a su vez determinan la naturaleza creadora del acto interpretativo. La labor del juez no es de aplicarlo simplemente, sino de crearlo constantemente mediante sus decisiones judiciales.

Al respecto dice Mezger “Toda interpretación, con arreglo a su propia esencia, es de naturaleza creadora. En el Derecho son fundamentales sus fines, y para captarlos hace falta una actividad emocional y formativa, creadora. Por ello en la formación de los conceptos jurídicos se revela insuficiente la lógica cognoscitiva, que sólo basta para las exigencias del pensamiento teórico, y se necesita una especial lógica emocional, que es la que regula el pensamiento creador” (1).

(1) MEZGER, Edmund. Citado por Rivacova y Rivacova, Manuel. Ob. Cit. Pág. 140.

Con las ideas expuestas anteriormente, no se quiere significar que se deseche la lógica por completo de la práctica judicial, no es el bien supremo, pero de todas maneras en el Derecho hay muchas formas y estructuras lógicas y en muchas decisiones judiciales tiene el juez que hacer uso de la lógica tradicional para resolver justamente. Hacemos hincapié en que el Juez debe conocer y tomar en cuenta las necesidades económico-políticas de la sociedad, o sea que la labor del juez no debe limitarse a un proceso meramente lógico.

En nuestra opinión el juez debe servirse a veces de un método lógico, otras, buscar información en los antecedentes históricos de la disposición o de la institución a que pertenece; remitirse a la costumbre del lugar, y hacer un estudio sociológico sobre los hechos que se controvierten; así como de la personalidad del delincuente en el campo penal, que le proporciona una base empírica suficiente para resolver en base a los ideales de justicia social y bienestar de la comunidad.

CAPITULO II
TIPOS DE INTERPRETACION JURIDICA

Las diversas especies o tipos de interpretación existentes, pueden ser ordenadamente estudiados; clasificando a la luz de determinados criterios que atienden, unos a la persona que realiza la interpretación, otros al alcance y extensión de la interpretación; y además, al método que se utilice en la labor Hermenéutica.

Atenderemos en este Capítulo los dos primeros criterios clasificatorios pues el último de ellos, será desarrollado cuando analicemos cada uno de los métodos y reglas prácticas de interpretación jurídica.

Según el sujeto, la interpretación puede ser: 1) doctrinal; 2) judicial; 3) auténtica; y 4) popular.

1) Interpretación Doctrinal. Aunque carezca de obligatoriedad, dicha forma de interpretar es una de las más importantes, pues es realizada por personas que se dedican al estudio del fenómeno jurídico, entre los que encontramos: Magistrados, jueces, Jurisconsultos, Abogados, etc., que en su mayoría aúnan a su conocimiento teórico sobre el Derecho, una gran experiencia práctica; lo que permite imprimir a sus obras una categoría intelectual que funciona como directriz orientadora del Derecho en general.

Este tipo de interpretación ha sido denominada comúnmente “interpretación científica”, pues aunque carezca de obligatoriedad, no es menos cierto que requiere por parte de sus elaboradores un conocimiento profundo de los hechos sociales que han dado origen a las leyes; de las instituciones jurídicas actuales y de las necesidades económicas, sociales y políticas que originan cambios en el Derecho.

2) Interpretación Judicial. Cuando la interpretación es realizada por Jueces o Magistrados, en su función de administración de la Justicia para ofrecer una solución determinada a un caso concreto sometido a su jurisdicción, la interpretación lleva el nombre de judicial. A diferencia de la anterior, ésta si tiene obligatoriedad, pero únicamente frente a las partes cuya controversia esta siendo sometida a la decisión judicial.

Estas personas, al aplicar las disposiciones de carácter general y abstracto a los casos concretos en particular, continuamente interpretan no sólo dichas leyes sino el orden jurídico en general y las conductas de los individuos en particular, pues el Juez no es un mero espectador en el proceso, su labor no es meramente un acto mecánico, sino que por el contrario es la labor de un investigador que analiza, valora y somete a un proceso intelectual de razonamiento la conducta del imputado y las pruebas vertidas en el proceso; comparándolas con la demanda presentada por el actor, para crear por un acto de su voluntad, mediante la sentencia, una norma nueva que no existía antes en el ordenamiento jurídico.

3) Interpretación Auténtica. La autenticidad de este tipo de interpretación radica en que si existe algún órgano con suficiente autoridad para dar fe del verdadero sentido de una disposición legal, es el órgano que la creó, el organo estatal encargado de la elaboración de las leyes.

Ahora, el medio por el cual el organo legislativo realiza este tipo de interpretación lo constituyen nuevas leyes o decretos posteriores. Esta especie de interpretación puede revestir dos formas: Interpretación auténtica Pura y No Pura; estaremos en el primer caso cuando las personas que constituían el cuerpo colegiado que creó la ley, son las mismas que integran el mismo cuerpo que interpreta; y en el segundo caso, cuando no son las mismas personas, aunque el organo sea el mismo.

Un caso de interpretación auténtica No Pura la tenemos en nuestra Ley de Papel Sellado y Timbres, por medio del Decreto No. 21 de fecha veinticinco de marzo de mil novecientos cincuenta y tres que dice: “Artículo Unico: El Art. 3 de dicha Ley debe aplicarse en el sentido de que cuando en el lugar donde se otorgaren documentos públicos, auténtico o privados, no hubiere papel sellado del valor requerido o de menor dominación, puede usarse papel de oficio o papel simple, con los timbres correspondientes. Esta interpretación auténtica debe considerarse incorporada en la misma Ley”.

Un ejemplo de interpretación auténtica pura la encontramos en el Decreto Legislativo No. 246 publicado en el Diario Oficial del 15 de enero de 1973 que dice: Art. 1. Interpretase auténticamente los Arts. 1 por el cual se sustituyeron los Arts. 6, 7, 11, 13 y 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Art. 4 TRANSITORIO, ambos del Decreto Legislativo No. 214 de fecha 4 de Diciembre de 1972, publicado en el Diario Oficial No. 232 Tomo 237 del día 13 del mismo mes y año, en el sentido de que: A) la actual Cámara de lo Civil de la Primera Sección del Centro se denominará Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro. B) La actual Cámara de lo Penal de la Primera Sección del Centro, se denominará “Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. C) La actual Cámara Primera de Occidente se denominará Cámara de lo Civil de Occidente; y la actual Cámara Segunda de Occidente, se denominará Cámara de lo Penal de Occidente. D) El actual Juzgado General de Hacienda se denominará Juzgado Primero de Hacienda y su titular, Juez Primero de Hacienda. El nuevo Juzgado de Hacienda que se crea mediante el mencionado Decreto, será el Juzgado Segundo de Hacienda y su titular Juez Segundo de Hacienda”.

Lo relevante de esta interpretación es que la pureza de su autenticidad radica en que fue dada por las mismas personas que reformaron unos días antes, la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4) Interpretación Popular. En todos los tipos de interpretación analizados anteriormente, veíamos como las personas encargadas de realizar la interpretación eran sujetos versados en e conocimiento de lo jurídico; Jueces, Magistrados, Jurisconsultos, Organos Legislativos, etc.; sin embargo la interpretación de tipo popular es realizada por personas que poco o ningún conocimiento tienen sobre Derecho. Un ejemplo claro de esto lo tenemos en la institución del jurado en el procedimiento penal, donde los cinco miembros que lo integran deciden sobre la inocencia o culpabilidad de otra persona atendiendo a su conciencia, convicciones o su sentimiento popular, y no a razones estrictamente jurídicas. Así lo sugiere el Art. 363 de nuestro Código Procesal Penal cuando en la parte pertinente dice: “La Ley no les dice tendréis por verdad tal hecho: ella hace esta sola pregunta que encierra la extensión de sus deberes ¿tenéis una íntima convicción?”.

B) Según el sentido y alcance de la interpretación, esta puede ser: 1) Declarativa; 2) Restrictiva; 3) Extensiva y 4) Progresiva.

1) Interpretación Declarativa. Esta especie se da cuando el resultado de la interpretación se identifica plenamente con el pensamiento del legislador, plasmado en el texto legal; siendo entonces la interpretación una mera declaración o repetición de la intención del legislador. Esta situación se da continuamente en los tribunales, en que el Juez desempeña una labor simplemente mecánica de aplicación de la Ley a los casos concretos en particular de una manera silogística.

2) Interpretación Restrictiva. Se da cuando la interpretación que se hace de una norma jurídica, tiende a reducir su campo de aplicación que según la letra de la misma abarca más de su verdadero contenido real. Así por ejemplo, en el caso de excarcelación cuando existe pluralidad de infracciones, el Art. 252 del Código Procesal Penal, dice: “Cuando al procesado se le imputare más de un hecho delictivo, solo procederá la excarcelación si la suma total del mínimo de las penas no excede de tres años de prisión”. Con una interpretación amplia de dicha disposición podríamos argumentar que procede la excarcelación aún en el caso de que uno de los delitos tenga una pena cuyo máximo exceda de tres años de prisión. Sin embargo, un análisis más detenido del caso nos llevara a la conclusión de que no procede la excarcelación, pues en el caso de una sola infracción penal se requiere que el límite máximo de la pena que le corresponde no exceda de tres años de prisión. Esta última interpretación es Restrictiva.

3) Interpretación Extensiva. Estamos en presencia de esta especie de interpretación cuando el sujeto que la realiza, extiende el alcance de la norma mediante el desarrollo razonable de su campo de aplicación.

A menudo ocurre que se confunde con la aplicación analógica de la ley, pero en su esencia son diferentes, pues mediante aquella lo que hace el intérprete es desarrollar la norma jurídica dentro de un límite que es su radio de acción o su campo de posibilidades; o sea que la ley tácitamente contempla el caso. Como ejemplo podríamos citar el Art. 1438 de nuestro Código Civil que dice: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por cumplida.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1) por la solución o pago efectivo; 2) por la novación; 3) por la remisión; 4) por la compensación; 5) por la confusión; 6) por la pérdida de la cosa que se debe o por cualquier otro acontecimiento que haga imposible el cumplimiento de la obligación; 7) por la declaración de nulidad o por la rescisión; 8) por el evento de la condición resolutoria; 9) por la declaratoria de la prescripción”.

El artículo en mención no contempla expresamente ciertos casos que son verdaderos medios para extinguir obligaciones, así tenemos: 1) la muerte del Acreedor o del deudor en los contratos “intuito personae”. 2) La dación en pago. 3) El plazo extintivo. 4) El acuerdo de partes, etc. dichas situaciones están comprendidas dentro del radio de aplicación del artículo en mención y pueden ser fácilmente incluidas mediante una interpretación extensiva.

4) Interpretación Progresiva. La interpretación de la Ley según las épocas puede conducir a resultados diversos; con el transcurso del tiempo las realidades cambian y dichos cambios implican una adecuación de las palabras de la ley a las necesidades sociales, por lo que se hace necesaria una interpretación progresiva o evolutiva de la ley, para que esta comprenda esas nuevas necesidades antes desconocidas para el órgano que creó la ley.

Con el uso de este método se garantiza el desarrollo del Derecho junto con el desarrollo de la sociedad, pues un buen uso de esta especie de interpretación enriquece el significado de los términos legales, con conceptos capaces de entrar en la fórmula legal y no situaciones incompatibles completamente con el texto de la Ley.

CAPITULO III

PRINCIPALES METODOS DE HERMENUTICA JURIDICA

Hemos visto hasta ahora lo que significa la Hermenéutica Jurídica, y los principales problemas que plantea, tales como: ¿Qué es interpretar? y ¿Qué es lo que va a interpretar?; sin embargo nada sabemos acerca de los métodos que el intérprete debe valerse para desentrañar la verdad jurídica.

En torno a la cuestión metodológica, existen profundas discrepancias entre los autores como existe en relación al concepto de interpretación y sus problemas fundamentales ya enunciados.

Método de Interpretación es el procedimiento o procedimiento a seguir para desentrañar el sentido de la norma jurídica, los métodos de Hermenéutica son muy numerosos y para mayor facilidad nuestra en la exposición de los mismos y facilidad del lector en la comprensión, los hemos dividido en métodos clásicos y modernos.

A) METODOS CLASICOS

1) Método Gramática –Una de las primeras manifestaciones del Derecho escrito la tenemos en el Código de Justiniano surgiendo de inmediato la necesidad de interpretarlo para aplicarlo correctamente, la primera actitud del intérprete lógicamente fue la de atenerse al texto escrito de la Ley, esto dio origen al primer método que se conoce de interpretación de la Ley escrita, más no del Derecho pues el problema jurídico filosófico de la interpretación ha existido coctáneamente con la existencia del Derecho, ya sea éste escrito o no escrito (1). Esta manera de interpretar la Ley según sus propias palabras fue usado por los glosadores al interpretar el “Corpus Juris” de Justiniano, y consistía en explicar por medio de notas y al margen de la ley, las palabras y los párrafos de la misma. El principal comentarista que utilizó este método fue Irnerio y sus características principales fueron:

1) Conceder una importante exagerada al Derecho Romano sobre los principios de todo el sistema jurídico de la época.
2) La convicción de que toda la ley se encontraba fundada en los juristas romanos y como consecuencia de esto el considerar que el Corpus Juris de Justiniano, se encontraba revestido de indiscutible autoridad.

Utilizando este mismo método los comentaristas del Código Francés de 1804 explicaron cada palabra y cada párrafo de los artículos del Código al margen de los mismos. Las características principales de dicho método fueron: 1) consideraban los comentaristas de la época que todo el Derecho Civil se encontraba plasmado en el Código Francés. 2) Qué la única forma de interpretación posible era el análisis semántico de las palabras empleadas en la redacción de los artículos. 3) Que la solución judicial de los casos concretos sometidos a la jurisdicción de los jueces debería de ser una aplicación rigurosa de las disposiciones de la Ley a los mismos, o sea una estricta aplicación de los principios de la lógica tradicional o lógica deductiva, a través de la fórmula silogística:
Premisa Mayor – La Norma Jurídica
Premisa Menor – El caso concreto
Conclusiones – Resolución judicial

4) Consideraban además, que la enseñanza del Derecho Civil debía de hacerse analizando el Código Francés, artículo, disposición por disposición.

El método gramatical en los casos que hemos visto funcionaba como un perfecto silogismo cuando las palabras de la ley eran suficientemente claras, pero en el caso de la interpretación de un texto con palabras oscuras o expresiones ambiguas, se recurría a la sinónimia o sea, que reemplazaban la palabra de la ley por un sinónimo con el objeto de encontrarle sentido a la disposición legal; otra técnica que utilizaban era la etimología de las palabras realizando la interpretación por medio de su origen idiomático, y si esto no daba resultado recurrían a la autoridad emanada de libros célebres por ejemplo la Biblia en los que encontraban el significado requerido para la interpretación de los textos legales.

Como consecuencia de todo esto, la interpretación gramatical volvió dogmático y cerrado al derecho en general, pues es un error creer que el legislador puede prever la solución de todos los casos concretos en el momento de la creación de un precepto legal.

El análisis semántico y etimológico de las palabras no es un procedimiento privativo del método gramatical en la interpretación de la ley, como veremos adelante, el Método Exegético y el de la Libre Investigación Científica, tienden a interpretar la Ley en su sentido literal, cuando se trata de una ley clara en su expresión.

(1) Existen dos sistemas de interpretación: a) Sistema reglado: cuando los principios directivos de la interpretación se hayan contenidos en la Ley. Es el caso de los Códigos Chileno y Colombiano. b) Sistema no reglado, cuando las normas de interpretación no están reguladas en la Ley. Es el caso del Código Alemán. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. Pág. 208.

2) METODO EXEGETICO

No tardaron mucho tiempo los comentaristas del Código Civil Francés de 1804 en advertir que rel rudimentario método de las glosas no podía satisfacer las exigencias de una verdadera interpretación jurídica, pues ningún texto legal puede ser creado puro para pretender realizar en él una interpretación exclusivamente gramatical.

Aceptaron en principio que en el caso de la aplicación de una ley suficientemente expresa y clara, los jueces no tenían porque realizar juicios de valor en cuanto a la justicia misma de la ley, sino que debían aplicarla estrictamente; sin embargo no podrían hacer lo mismo si el texto de la ley era oscuro o dudoso, caso en el cual los jueces debían interpretar por medio del razonamiento la intención real del legislador a lo que constituye la expresión gramatical del texto, haciendo prevalecer la voluntad del legislador sobre los términos de la ley. Esto último es lo que caracteriza tanto al Método Exegético como a la escuela de la Exégesis. Generalmente se designa con el nombre de Escuela Exegética al conjunto de doctrinas y métodos de interpretación que sostienen que frente a una ley oscura o dudosa debe de recurrirse a la voluntad o intención del legislador que la dictó, y con el nombre de Método Exegético, al conjunto de procedimientos que tienen por objeto reducir la exposición y elaboración del Código Civil a un comentario riguroso de los libros, títulos, capítulos secciones del mismo que se denominó Método Exegético Puro, existiendo además el método Sintético que consiste en buscar la intención del legislador sin preocuparse por las divisiones usadas por los redactores del Código, ni por el comentario ordenado y riguroso de las disposiciones.

La doctrina de la Escuela de la Exégesis podemos resumirla exponiendo sus características principales:

A-) Culto al texto de la ley, con la creación del Código de Napoleón de 1804, se creyó haber dado a Francia un conjunto de leyes claras, perfectas y precisas capaces de suministrar soluciones ya hecha a cualquier caso concreto que podría presentarse en el futuro. Se consideró que los Códigos estaban dotados de sabiduría tal que no había necesidad de interpretarlos, no cabía la posibilidad de la incertidumbre jurídica pues todo el derecho estaba plasmado en la legislación; se cuenta que cuando Napoleón supo de la publicación de los primeros comentarios al Código de 1804 exclamó: “Mi Código esta perdido! Todo este sistema de cosas fue resumido por Valette y Proudhom, diciendo respectivamente: “Se ha legislado tanto sobre todo desde hace setenta años, que sería muy asombroso encontrar un caso que permanezca por completo fuera de las prescripciones legislativas”; “Si ante el sello mas o menos fuerte que éste Código ha recibido, sea el derecho escrito o de nuestras costumbres, fuera permitido comentarlo por el Derecho Romano, o por las costumbres, sin estudiarlo con cuidado en el espíritu que le es propio, tendríamos pronto tantas jurisprudencias diversas como provincias hay en Francia, porque cada una trataría de adaptarlo a sus costumbres y mezclar con él sus antiguos perjuicios” (1).

(1) VALETTE y PROUDHOM, citados por Bonnecase. “La Escuela del Exégesis en Derecho Civil”. Vol. XIII. Traducción de la 2ª. Edic. francesa por el Lic. José M. Cajica. Págs. 142 y 161 respectivamente.

B-) Predominio de la intención del legislador. Esta característica es la más importante, pues el valor atribuido a la intención del legislador no pertenece solamente al método; sino que constituye la base fundamental de la doctrina de la Escuela de la Exégesis, pues para clasificar a los autores dentro o fuera de esta Escuela basta saber si sus consideraciones interpretativas tienden a buscar en los textos legales la voluntad del legislador.

Con estas consideraciones hemos llegado a lo más depurado de la Escuela Exegética, pues al considerar que un texto no vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intención del legislador que se considera traducida en él, se estructura una respuesta clara a la problemática inicial de lo que debe entenderse por sentido de la ley; siendo entonces la Escuela de la Exégesis partidaria de la corriente llamada Filológica Histórica.

Aubry decía, en su discurso inaugural en la Facultad de Derecho de Strasbourgo en 1857 “Los profesores encargados de impartir a nombre del estado la enseñanza jurídica tienen por misión protestar, mesura, pero firmemente contra toda innovación que tienda a sustituir la voluntad del legislador por una extraña” (1).

(1) AUBRY, citado por Bonnecase. Ob. Cit. Pág. 146.

C-) El carácter profundamente estatista. Como consecuencia lógica del culto al texto de la ley y a la intención del legislador, se coloca al Derecho de una manera absoluta en poder del Estado; pues todo derecho proviene del Estado. Y si proclamamos la omnipotencia jurídica del legislador estamos proclamando deliberadamente nuestra sumisión incondicional al Estado; este aspecto de la doctrina, frecuentemente inadvertido por muchos, fue cuidadosamente disimulado por los exegetas; sin embargo algunos de ellos como Blondeau y Mourlon se proclamaron estatístas incondicionales.

D-) Concepción Iusnaturalista en cuanto a la noción del Derecho. Los Exegetas declararon también expresamente reconocer la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables anteriores y superiores a toda legislación positiva. Consideraban además que las leyes naturales son esenciales a las relaciones que la naturaleza o el estado social han establecido entre los hombres, y deben ser mantenidas siempre que no se hayan descartado por la letra o el espíritu particular d la ley positiva.

Demante se expresa en los siguientes términos:
“No debe aceptarse que las leyes naturales que nos han sido expresamente consagradas por el legislador de cada pueblo, estén por ellas rechazadas en el orden civil, por el contrario, hay muchas, de tal manera esenciales a las relaciones que la naturaleza o el estado social han establecido entre los hombres, que deben ser consideradas como mantenidas siempre que no se hayan descartado por la letra o espíritu particular de la ley positiva” (1).

(1) DEMANTE, citado por Bonnecase. Ob. Cit. Pág. 173

Por otra parte, y en acopio de lo anteriormente dicho, la codificación Napoleónica fue considerada por muchos como la expresión de un verdadero sistema de derecho natural, quiérase o no, la revolución Francesa fue el intento de traducir al campo de la acción el pensamiento Iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, o sea, lo que se llamó Iusnaturalismo Racionalista preconizado por Groccio, Puffendorf, Thomasio, Hobbes y otros; ya que se pretendía construir una obra perfecta y válida universalmente.

Consideramos que esto ha sido un error muy grave en la elaboración de la doctrina consiste en el temor y respeto que los intérpretes, autores y comentaristas de esta escuela profesaban por los autores que los habían precedido. Esto es perfectamente comprensible si recordamos lo que la letra del texto de las leyes significaba para los exegetas; si cada autor o comentarista tenía como dogma de fe, el deber de atenerse al texto del legislador, para resolver los casos y problemas que se le presentaran; era completamente natural que estuvieran inclinados a guardar un profundo respeto a las obras doctrinarias de sus antecesores en la elaboración de las suyas y al realizar sus comentarios.

En opinión de los Exegetas, Pothier dio a Francia a través de la revolución, el Código Civil; Toullier, un comentario sin errores, sus opiniones estuvieron para la generación de época al abrigo de toda crítica. En una ocasión Marcadé dijo: “Combatir a cada paso a Duranton, es correcto, pero atacar la obra del príncipe de la ciencia, es decir de Toullier; es a sus ojos, casi una impiedad… profanar el arca santa” (1)

(1) BONNECASE, J. ob. Cit. Pág. 183

Como vemos jamás doctrina alguna conoció en grado más elevado que el de la Exegética, el respeto por las obras de sus predecesores; ese temor reverencial, esa confianza ciega en los elaboradores de la Doctrina, redujo al derecho a un dogmatismo tal, que lo estancó e impidió su desarrollo normal en esa época.

Las obras de los humanos no deben apreciarse en forma absoluta, sino, en relación a las circunstancias y necesidades en que se escribieron, el error debe ser combatido sin distinción de personas y sin consideraciones a las cualidades de quien emite los juicios; las críticas más fuertes deben ser dirigidas contra quienes ocupan las posiciones más elevadas, pues es ahí donde el error engendra las consecuencias más graves. Sucedía que, una posición absurda en cuestión de Derecho si era sostenida por un doctrinario famoso se respetaba y se reconocía al abrigo de su gran reputación.

3-) METODO HISTORICO TRADICIONAL

Este método nace en Alemania, como una reacción contra los excesos de la Escuela Exegética Francesa, sus principales representantes fueron: Gustavo Hugo, Federico Carlos Von Savigny y Jorge Federico Von Puchta.

El postulado básico del método lo constituye la consideración de que las leyes o la legislación positiva no son las únicas fuentes del Derecho, sino que, el Derecho se ha formado de las necesidades y usos de los pueblos.

Consideraban los autores anteriores que todo pueblo tiene un espíritu que se refleja en las costumbres, la moral, el lenguaje, el arte y el derecho; de manera, que este último viene a ser un producto de la historia.

Este método aunque carece de un programa definido en su totalidad presenta características especiales que le han valido como para considerarlo como un método autónomo y diferente de todos los demás.

Aparece como una necesidad de adaptar la interpretación a las condiciones políticas, económicas y sociales de la época en que la ley fue creada, pues mal haría un intérprete que haciendo caso omiso de las circunstancias y necesidades que rodearon la creación de una disposición legal, quisiera encontrar su verdadero espíritu, basando su investigación en consideraciones de índole diferente.

Esta situación se vuelve más clara aún, cuando se trata de descubrir la voluntad del legislador, pues es cuestión de reconstruir los pensamientos al momento de crear la ley, por lo que se ha considerado que este método constituye una derivación del Exegético ya que, el análisis histórico de las condiciones y necesidades de la época en que fue creada la ley, servirá de todas maneras para averiguar cual fue la voluntad o intención del legislador, y esta problemática constituye la base fundamental del Método Exegético.

En la investigación histórica a realizar tienen gran importancia las notas de los codificadores, los trabajos preparatorios utilizados en la elaboración de las leyes, las discusiones parlamentarias, los informes especializados de las comisiones, las leyes anteriores que llegó a modificar o derogar la ley objeto de interpretación, la jurisprudencia respectiva anterior al tiempo de dictarse; y lo más importante, las necesidades políticas y económicas de la época, factores determinantes en el nacimiento de la ley en gestión. Esta última parte escapó al alcance del pensamiento de los Exegetas, y es la causa por la que hemos considerado al método histórico tradicional como un método independiente y autónomo.

Sin embargo, es conveniente anotar que el Método Histórico Tradicional no sólo es diferente del Exegético sino también del Histórico Evolutivo, cuya aparente similitud con aquel ha traído no pocas confusiones en cuanto a considerarlo como uno solo, sus diferencias las analizaremos más adelante.

B-) METODOS MODERNOS

1-) Método de la Libre Investigación Científica.
Sin lugar a dudas el principal exponente de este método es Francisco Gény. Su afirmación de que la ley no es la única fuente del derecho, lo separó de las teorías clásicas que hemos mencionado; Gény no desconoce que la ley sea la fuente más importante del derecho, pero afirma que cuando el interprete se encuentra frente a un vacío legal o alguna situación que la ley no regula expresamente, no existe necesidad de exprimir el texto de la ley hasta extraer la solución adecuada, sino que se impone la necesidad de investigar dicha solución en otras fuentes.

Cuando en 1899 se publicó en Francia la obra “Métodos de Interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo” de Francisco Gény, predominaba en el pensamiento jurídico de esa época, la teoría exegética pura de que los códigos eran leyes perfectas; que era imposible que existiera un caso no comprendido en las mismas. Por otra parte se consideraba que contenían todas las reglas necesarias para resolver cualquier caso concreto que se pudiera plantear en el futuro, esa concepción reducía la función judicial a una actividad esencialmente mecánica; pues el propósito de la doctrina exegética era conseguir certeza y seguridad jurídica, que en el plano de la realidad no obtenían, pues los jueces al encontrarse con una solución no prevista por el Código porque históricamente no podía habérsele ocurrido a los legisladores, pretendían sacar de las mismas disposiciones legales principios y concepciones que en realidad jamás se gestaron en el pensamiento de los mismos; pero bajo el dogma “Los textos ante todo”, se presentaba el caso tal como si en verdad perteneciera al Código.

Gény formuló duras críticas contra la concepción mecánica de la función judicial, que pretendía reducir la actividad del juez a la labor de un autómata, y contra la base fundamental de la doctrina de la Exégesis; críticas que podemos reducirlas así:

Afirmó que el rendir un culto excesivo a los textos legales, trae como consecuencia el considerar a la ley como la única fuente del derecho; y esto significa incurrir en un grave error, pues muchas veces se presentan casos para los cuales no existe una ley que los regule expresa ni tácitamente, o bien existiendo dicha ley, haya dejado de ser aplicable por haberse modificado las condiciones que el legislador previo; y estas situaciones hacen imposible la aplicación de la ley para resolverlas. Entonces surge la necesidad de aplicar las demás fuentes formales del derecho: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Según Gény el error fundamental de la Doctrina y Método Exegético, consistió en petrificar el derecho, inmovilizarlo e impedir el desarrollo de ideas nuevas bajo el yugo de un dogmatismo exagerado en sus principios fundamentales; esto prácticamente vino a inmovilizar innecesariamente al intérprete, pues realmente la ley no dejaba nada al sujeto que pretendía hacer labor Hermenéutica, pues todo estaba ya previsto por el legislador, con esto se llega al extremo de que el derecho se estanca al momento mismo de aparecer la ley.

Las críticas de Gény a la Escuela y Método Exegéticos, significaron el inicio de una nueva era en la problemática de la Hermenéutica de los textos legales. Fundamentalmente reconoce que, la finalidad de la interpretación de la ley consiste en descubrir la intención del legislador, coincidiendo en éste punto con la Escuela Exegética, pero rechaza de la misma la consideración de que necesariamente tenga que existir una voluntad del legislador para todo problema de cualquier naturaleza que fuere, y en cualquiera oportunidad que este se presente.

Por otra parte, estima que la legislación no es la única fuente del Derecho, siendo en consecuencia insuficiente para resolver todas las situaciones jurídicas posibles, y a falta de estas fuentes, tiene que recurrir a la libre investigación científica.

Los postulados fundamentales del Método de la Libre Investigación Científica son los siguientes:

1.) Que la interpretación de la Ley debería ser siempre orientada a buscar la reconstrucción del pensamiento del legislador, tratándose de captar la voluntad del legislador frente a una ley cuyo texto sea confuso, se debe recurrir al procedimiento gramatical para desentrañar su espíritu, sí este procedimiento no tuviere éxito se debe recurrir a la interpretación lógica entendida en forma limitada y ésta consiste en hacer depender la interpretación del significado y alcance de otras leyes con las que se relaciona y complementa, pues las disposiciones legales de un Código no aparecen ante el intérprete como proposiciones aisladas sino, formando parte integral de un todo. La labor de sistematización de un Código como conjunto de normas uniformes y concatenadas, consiste en que los preceptos que lo integran se encuentran tanto material como cronológicamente relacionados y sistematizados.

2.) Distingue entre interpretación por medio de la forma de la ley, ya sea, interpretación literal, gramatical o lógica, e interpretación obtenida con el auxilio de elementos extraños a la ley; al estudiar la voluntad del legislador además de investigar los elementos lógicos y gramaticales que contiene la Ley, hay que acudir a elementos extraños que aclaran su sentido y alcance.

Estos elementos son muy numerosos y variados, así por ejemplo el intérprete debe investigar el medio social ñeque la ley nació, las ideas predominantes de la época, la influencia de legislaciones extranjeras. Por otra parte, debe analizar el intérprete las exigencias políticas, sociales y económicas que motivaron la creación del precepto legal.

Frente a las lagunas de la Ley, dice Géney: “Deberá aplicarse la Analogía, se tomará como criterio orientador la justicia y se fundará en la naturaleza real de las cosas. La analogía no se detiene en buscar la intención real, supuesta del autor de la Ley; se dirige a crear, con su decisión o con el conjunto de sus sistemas, una nueva y distinta regla, fundada sobre la identidad de razón jurídica” (1).

Se encuentra además entre los elementos extrínsecos el estudio de los trabajos preparatorios, en la elaboración de la Ley.

(1) GENY, Francisco, citado por Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. 2ª. Ed. Pág. 215.

3.) Considera que la Ley es fuente de Derecho, incluso que es la más importante, pero no la única y que, el intérprete frente a una laguna de legislación o frente a una situación en que la ley existente haya de ser aplicable por haberse modificado las condiciones previstas por el legislador, se debe recurrir a las demás fuentes del Derecho; en vez de estrujar la Ley como hacían los Exegetas para hacerle decir lo que no pudo haber previsto. Esta última parte es lo más relevante y original en la te4oría de Gény.

Según el autor, las fuentes del Derecho se clasifican en Formales y No Formales. Son Fuentes Formales: (1) La Ley, la costumbre, la autoridad y la tradición (Jurisprudencia y doctrina antigua).

(1) GENY entiende por Fuentes Formales del Derecho Positivo las imperativas de autoridades externas al intérprete con virtualidad bastante para regir su juicio cuando tiene por objeto propio e inmediato la revelación de una regla destinada a imprimir una dirección en la vida jurídica. GENY, Francisco –Métodos de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, 2ª. Edición, Pág. 228.

Las Fuentes No Formales, son aquellas reveladas u obtenidas por el procedimiento de la libre investigación científica, es decir, provenientes de la naturaleza positiva de las cosas. Considera Gény que por penetrante y sutil que pueda ser la interpretación por medio de la Ley, de la costumbre, jurisprudencia, etc., no es posible pretender que dichas Fuentes del Derecho puedan satisfacer todas las situaciones jurídicas posibles. La Ley es un acto de creación humana, necesariamente limitada e imperfecta y por mucha que sea la profundidad de su contenido y el ingenio que ponga el intérprete en la investigación de la voluntad del legislador, no podrá deducir soluciones para todas las relaciones jurídicas posibles. Es entonces cuando el intérprete desprovisto de toda fuente formal del Derecho en su interpretación, deben entregarse asimismo para encontrar la solución al problema planteado, y fundar su decisión jurídica sobre elementos de naturaleza objetiva por medio de una libre investigación científica.

Sobre esto opina Gény: “Al llegar a este punto, la materia que me ocupa toma proporciones tales y me descubre horizontes tan extensos, que no puedo en este estudio sumario, abrazar todo su contenido; por lo cual me veo obligado a limitarme a tratar aquí sólo algunos puntos. Para penetrar de un modo suficiente las realidades objetivas que constituyen el derecho positivo, sería preciso descender hasta las razones de la Constitución misma de la humanidad y descubrir los fundamentos últimos de su vocación, para remontar en seguida a los fenómenos que forman la trama esencial y alimentan la corriente continua de la vida social” (1).

(1) GENY, Francisco, Ob., Cit. Pág. 525.

El método de Gény se constituye en una investigación libre porque se sustrae a la acción propia de la ley positiva, y a su vez científica porque no se pueden encontrar bases más sólidas que los elementos objetivos que revela la ciencia; en vez de consideraciones subjetivas, el intérprete debe tratar de indagarse sobre principios seguros, resultantes del examen directo de la “naturaleza de las cosas”, esto significa que los elementos de hecho de toda organización jurídico-política y las relaciones de la vida social en comunidad, conllevan las condiciones de su equilibrio y ellas mismas contienen las normas que deben regirla; labor del intérprete será pues, descubrir dichos elementos objetivos, comenzando por ciertos principios de justicia revelados por la razón o por la conciencia moral y atendiendo a los principios generales del Derecho en los casos en que se necesite llenar lagunas o vacíos dejados por la ley y tomar la equidad como aplicación de la justicia a los casos concretos en particular.

Todas las normas jurídicas contienen elementos tales como hechos reales, hechos históricos, principios racionales y aspiraciones ideales, siendo todos estos elementos, objeto del conocimiento.

La investigación científica, para conocerlos y descubrirlos tiene que basarse en tres criterios: a) el principio de la autonomía de la voluntad; b) el orden y el interés públicos; y c) el justo equilibrio de los intereses privados opuestos” (1).

(1) MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Pág. 217.

2-) METODO DE LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

El antecedente más remoto del nacimiento de esta Escuela lo encontramos en las sentencias de un Magistrado Francés de nombre Magnaud, a finales del Siglo XIX, quien partía del principio de que la ley era en innumerables casos, pequeña e injusta por lo que se interpretación debería ser más humana y menos apegada a su texto. Esta actitud en sus fallos lo apartaba disimuladamente de lo que las leyes positivas ordenaban, pero la certera intuición práctica que tenía y los criterios de solidaridad humana que empleaba para fundamentarlos hacia que las sentencias fueran más apegadas con el sentimiento de justicia reinante en época, de ahí le vino el sobre nombre de “el buen juez”.

Sin embargo, no logró el buen juez Magnaud estructurar las razones por las cuales hacia a un lado la ley y sentenciaba según su conciencia, tampoco desarrolló las razones que justificaban sus fallos, esto no es en relación a las razones concretas de cada caso sometido a su jurisdicción, sino al hecho de que nunca se dio a la difícil tarea de escribir una obra doctrinal en las que explicara sus razones, sus teorías, sus métodos y los supuestos de éste; únicamente se limitó a sentenciar por lo que su aporte científico al problema que hemos venido analizando no constituye un método de interpretación autónomo sino que es un testimonio fechaciente de la existencia del problema de la interpretación de las leyes.

También la doctrina de Kantorowicz ataca la sentencia de la Escuela Exegética, en el sentido de condenar el dogma de que la ley es la única fuente del Derecho, y que todo el Derecho se encuentra en los Códigos. Trata además de liberar a los Jueces de la obligación de ajustar sus resoluciones judiciales al Derecho Positivo o sea a la legislación, facultándolos para que puedan basar sus sentencias en su propio sentido de justicia; y además admite la posibilidad de la existencia de sentencias contra la Ley, convirtiendo de este modo a la legislación en simple norma orientadora del Juez, en un consejo del que pueden los Jueces apartarse cuando contraría su libre pensamiento.

Por todo lo anterior es que se ha considerado por muchos que esta Escuela es antimetódica, sin embargo la hemos incluido en un estudio de los Método, porque además de encerrar en sí una concepción interpretativa nos brinda un procedimiento para encontrar la verdad jurídica en la adecuación del Derecho a la constate transformación del medio social.

Lo cierto es que la Escuela del Derecho Libre ataca fundamentalmente el uso de los métodos tradicionales, por medio de los cuales, de principios jurídicos preexistentes se sacan otros principios mas generales, que supuestamente constituyen su fundamento; y son admitidos de esa manera como Derecho Positivo para después deducir d estos no sólo las normas jurídicas existentes, sino también todas las que la mente humana pueda imaginar, o sea que por medio de este procedimiento se podría lograr cualquier norma jurídica como conclusión.

Al respecto dice Kantorowicz “La jurisprudencia tradicional intentó componer con rigor lógico un sistema jurídico que fuese aplicable a todos los casos de la vida, valiéndose para ello de los fragmentos legislativos; intentó una y otra vez abrir con sus pocas llaves todas las cerraduras, por lo cual ora tuvo que servirse de ganzúas ora hubo de violar las cerraduras mismas. Es decir, algunas veces la jurisprudencia eregía construcciones tan forzadas, que su incompatibilidad con el texto legal era patente, otras veces se agarraba a la ley y producía resultados en contradicción hiriente con las necesidades de la niva” (1).

(1) KANTOROWICZ, Hermann, citado por Recasens Fiches, Luis. Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. 2ª. Ed. Editorial Porrúa, S.A. Pág. 55.

Los postulados fundamentales del Método de la Escuela del Derecho Libre son los siguientes:

a-) Si el texto de la Ley es suficientemente claro y unívoco y si su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción del Juez no produce una solución que hiera los sentimientos de la comunidad, en otras palabras que viole el “Derecho Libre; el Juez debe resolver con apego a la legislación.

b-) Si por el contrario el texto de la Ley no es claro o no ofrece una solución libre de dudas, el Juez deberá dictar el fallo que según su convicción habría sido dictado por los legisladores en el supuesto que tuvieran la función judicial.

c-) Si el Juez no es capaz de formarse es convicción, se inspirará en el “Derecho Libre”. Y en los casos muy complicados o dudosos el Juez debe resolver discrecionalmente.

d-) La no aceptación de que la ley es la única fuente del Derecho Positivo; sino que además se debe reconocer como fuente, las normas que brotan de la conciencia jurídica popular, rechazando como consecuencia la sumisión incondicional del Juez a los textos legales.

e-) Se rechaza la lógica de la Hermenéutica tradicional y el razonamiento deductivo.

A la doctrina expuesta se hacen las siguientes críticas

1- Que fundar los fallos judiciales en consideraciones puramente subjetivas como la convicción o criterio de justicia del juez, traería como consecuencia el desaparecimiento de la seguridad jurídica y esta sería reemplazada por la arbitrariedad.
2- Que es un ideal del Derecho, la previsibilidad de la sentencia lo cual sería imposible con la aplicación libre de la norma jurídica.

Estas críticas fueron contra argumentadas por Kantorowicz en la forma siguiente: con respecto a la primera de ellas debe advertirse que aún con los métodos tradicionales de interpretación, depende de la libre convicción del Juez, lo que él estima como verdad a través de las pruebas; además toda técnica jurídica está regida por la voluntad humana, especialmente en la labor interpretativa. Por otra parte si no se puede confiar en el juramento del Juez, que le obliga a formar con seriedad sus convicciones, entonces no existiría garantía en ningún caso.

Con relación a la segunda crítica argumenta que sin duda alguna es un bello ideal el hacer previsible la sentencia, pero si esto fuera posible, no habría controversia jurídica alguna.

3- METODO DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES Y JURISPRUDENCIA SOCIOLOGICA

Las Escuelas y Métodos predominantes en el Siglo XIX, especialmente los llamados Métodos Tradicionales, estimaban que la función del Juez consiste en conocer las normas jurídicas vigentes y en analizar a la luz de estas, los hechos controvertidos, siguiendo las reglas y principios de la lógica tradicional. A este procedimiento se le llamó Jurisprudencia Conceptual.

Las normas jurídicas han tenido su origen en las necesidades prácticas de la vida y en la valoración y ajuste de tales necesidades. El Derecho n es creado por conceptos, sino por los fines cuya realización se persigue; el Derecho es creado por intereses. La protección de esos intereses es el objetivo del Derecho; así, en la elaboración de la Ley Penal y más especialmente en la elaboración de las penas para aquellos que cometan delitos contra la propiedad, se tomó en cuenta los intereses patrimoniales de las personas y el concepto de propiedad privada; y por lo tanto para atender correctamente cualquier norma jurídica es necesario analizar cual es el interés que la norma trata de proteger.

Los postulados principales del Método de la Jurisprudencia de Intereses son los siguientes:

A-) Que al contrario de los métodos tradicionales de Hermenéutica se sostiene que las normas jurídicas se originan en las necesidades prácticas de la vida y en la valoración y ajuste de tales necesidades, pues los métodos clásicos consideraban que los principios y conceptos generales del derecho eran las ideas básicas de la legislación vigente.

B-) Que para interpretar correctamente una norma jurídica, es necesario analizar correctamente el interés que protege la norma y el conflicto de intereses que tuvo que valorar el legislador para la creación de la misma.

C-) Que existen dos tipos de valoración de intereses, la llevada a cabo por el legislador de los conflictos que originan las necesidades sociales y económicas de una determinada sociedad y la que compete al Juez sobre la disputa que le presentan las partes al someter una cuestión litigiosa a su decisión.

D-) Que el Juez está obligado desde luego a obedecer las normas jurídicas vigentes pues la valoración de intereses hecha por el legislador prevalece sobre la valoración individual del Juez.

E-) En consecuencia, la función del Juez no es una función mecánica sino dinámica, el Juez no debe limitarse a una labor cognoscitiva sino que debe buscar la solución más adecuada para resolver los conflictos de intereses que tienen que conciliar. Las leyes como toda creación humana, son incompletas,. Imperfectas y al confrontarlas con la inmensa variedad de problemas prácticos de la realidad, resultan inadecuadas y muchas veces contradictorias, por dicha razón el Juez no debe obedecer de un modo ciego a la letra del texto legal sino investigar los intereses contrapuestos en el momento de dictar la ley, conjugándolos con los intereses de las partes en el caso sometido a su consideración.

Para finalizar, expondremos las funciones que según este Método debe realizar la jurisprudencia:

a-) La función de la elaboración de las normas, consiste en que debe realizarse un estudio sociológico de los intereses en juego; un estudio de la realidad y necesidades de la vida práctica, que hagan de las normas jurídico-positivas un resultado de la valoración de los intereses que han concurrido en su formación;

b-) la función de ordenar y organizar las normas tiene un límite y es el conocimiento de ellas, su resumen y sistematización, pero de ninguna manera pueden convertirse los conceptos clasificadores en fuentes generadoras de nuevas normas jurídicas.

Cuando la Jurisprudencia de intereses fue difundida en los Estados Unidos de Norteamérica, tomo el nombre de “Jurisprudencia Sociológica” (1) siendo sus principales expositores: Oliver Wendell colmes, Benjamín Cardozo, Roscoe Pound y Louis Brandeis, sin embargo esta Escuela no es copia fiel de la anterior sino que adquirió características originales que influenciaron el pensamiento jurídico anglosajón.

(1) Este enfoque de la realidad se denomina también Realismo Jurídico Norteamericano.

Esta necesidad sociológica se hace más evidente cuando la norma se ha quedado a la zaga de los cambios de la realidad social y de las aspiraciones de las personas, o sea cuando el caso concreto sale de la esfera o radio de acción de la norma, cuando la cuestión que se discute judicialmente no se le ocurrió ni podía habérsele ocurrido al legislador, ni esta prevista por la ley en términos objetivos; entonces el problema no consiste en averiguar a la manera exegética cual fue la intención del legislador o su voluntad, porque en verdad no hubo ni siquiera la posibilidad de plantearse mentalmente el problema. Es en estos casos cuando falla la lógica deductiva como medio de solución interpretativa o sea cuando la tarea interpretativa del Juez, se vuelve algo más profundo y delicado que el mero buscar un sentido o tratar de descubrir una intención o voluntad supuesta.

El Magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte América, Benjamín Cardozo, menciona que para dictar sus sentencias ha empleado cuatro métodos distintos: “1) el Método de la progresión o deducción lógica; 2) el método de buscar inspiración en la línea de desenvolvimiento histórico de una institución jurídica; 3) el método de atenerse a los datos de las costumbre y de las convicciones sociales vigentes; y 4) el método de inspirarse en consideraciones de justicia y de bienestar social” (1).

(1) CARDOZO, Benjamín, citado por Recasens Fiches, Luis. Ob. Cit. Pág. 71

El uso del procedimiento de la deducción lógica para sentenciar es algunas veces conveniente, pero no debe hacerse en forma absoluta, pues este método tiene sus límites. Los conceptos jurídicos de los cuales se trata de obtener consecuencias de derecho por la vía deductiva, son simplemente instrumentos prácticos susceptibles de revisión y de ser comprobados varias veces, por el advenimiento de acontecimientos sociales y económicos que vengan a modificar dichos conceptos; o sea que se constituyen en hipótesis de trabajo que son aceptados en tanto en cuanto se aplique a las realidades de la vida social.

Cuando ni la lógica ni las circunstancias históricas son capaces de brindar una solución al caso concreto planteado ante la autoridad del Juez, entonces es que adquieren relevancia las costumbres y convicciones del medio social, esto no so sólo es útil para la creación de nuevas normas jurídicas sino también para averiguar el alcance en que deben ser aplicables las normas vigentes. Así por ejemplo: se constituye poder administrativo a favor de una determinada persona y no se mencionan en la escritura de poder, las funciones que implica el fiel desempeño del mismo; entonces debe interpretarse que tal poder tiene el alcance que es usual en actos jurídicos de este tipo, sin perjuicio por supuesto de que en nuestra legislación se exige que ciertas facultades del contrato de mandato como la facultad de transigir Art. 113 No. 10 del Código Civil, se establezcan expresamente.

El cuarto método que utiliza Cardozo consiste en tomar en cuenta para decidir los puntos de vista de justicia y de bienestar social, pero acompañados de un estudio sociológico de los intereses que se contraponen en la controversia legal.

Uno de los teóricos mas destacado del método de la “Jurisprudencia Sociológica” fue Roscoe Pound, éste consideraba que su método era mas que todo un ensayo de estimativa jurídica sobre la base previa de un análisis sociológico de la realidad, que en la aplicación de las leyes a los casos concretos, o sea en la función judicial, deberían tomarse muy en cuenta.

Realmente el problema de encontrar normas justas y adecuadas APRA las nuevas situaciones sociales que no estaban previstas en la tradición histórica del “Common Law” fue el punto de partida para la investigación jurídica de Pound, Colmes y Cardozo, pues con dicho problema habían tropezado en su diaria tarea judicial, más que todo generalmente deductivos en la interpretación judicial de las normas, eso motivó la consideración de Pound acerca de que el Derecho tiene en el mismo una estructura lógica, pero también es algo más que una simple escritura, es un instrumento para la vida social y tiene por vista, realizar fines humanos. Por lo que tanto la actividad judicial como la actividad legislativa o sea la función de aplicar las normas como la función de su elaboración en forma general y abstracta, encierran siempre un acto de valoración.

Siendo consecuente con las anteriores consideraciones y atendiendo a la necesidad de obtener una justa elaboración y aplicación de las normas jurídicas es que elabora Pound el programa para la Jurisprudencia Sociológica, que resumidos en los siguientes puntos:

A- Investigación sobre los efectos sociales de las instituciones y doctrinas jurídicas.
B- Previo estudio sociológico sobre las realidades actuales para la preparación de la tarea legislativa.
C- Estudio sobre los medios adecuados para hacer que los preceptos jurídicos tengan eficacia en la realidad.
D- Una historia jurídica sociológica, para averiguar la situación social en la cual se produjo una norma jurídica tonel fin de enterarnos de sí esa norma es digna o no de sobrevivir.
E- Estudio del método jurídico, es decir, de los factores sicológicos y de otra pinoles y de los ideales que actúan sobre la función judicial.
F- Reconocimiento de la importancia máxima que tiene el hallar una solución justa y razonable de los casos concretos tanto en el ámbito del Derecho Privado, como también en los campos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo.
G- El establecimiento de un Ministerio de Justicia encargado de redactar proyectos de ley, con el fin de corregir los anacronismos que persisten en el campo del Derecho privado.
H- Esforzarse en hacer más eficaz de hecho la realización de los fines del Derecho (1).

(1) POUND ROSCOE, citado por Recasens Fiches, Luis, Ob. Cit. Pág. 78

Es conveniente aclarar que la tarea de reconocer, delimitar y proteger determinado tipo de intereses, no es una tarea definitivamente terminada con el proceso de la elaboración de dichas normas, pues los intereses no reconocidos pueden ejercer presión para obtener el reconocimiento de la norma y desplazar a los anteriores intereses reconocidos, y además con el transcurso del tiempo surgen nuevos intereses y demandas, que presionan no sólo al legislador sino a los jueces, por eso es que se necesita para resolver dichos problemas, pautas de valoración.

4-) METODO POSITIVO TELEOLOGICO

Este método tiene su origen en la creencia de que toda Norma Jurídica tiene un fin, un propósito o un motivo práctico y este fin consiste en la existencia de la Sociedad, siendo finalidad del Derecho, la protección de intereses. Por tal razón, el intérprete en su investigación jurídica debe indagar sobre lo intereses individuales y sociales que la Norma Jurídica protege, o sea su fin práctico, haciendo caso omiso de otras consideraciones como la voluntad del Legislador.

El principal exponente de este método es el gran jurisconsulto alemán Rudolph Von Ihering, de ahí la denominación de su doctrina “El teleologismo de Ihering”. Sobre este Método nos interesa destacar tres puntos fundamentales:

I- La crítica hecha por Ihering contra el uso de la lógica deductiva como método de interpretación de las leyes y contra la búsqueda en cada norma jurídica de la famosa “voluntad o intención” del legislador, porque estas son consideraciones de índole subjetiva que jamás podrían coincidir con los fines prácticos, eminentemente objetivos de la ley. En su libro “Jurisprudencia en Broma y en Serio” Ihering formula numerosas críticas contra el método deductivo silogístico en la aplicación del Derecho y demuestra como el uso inmoderado de este procedimiento puede llevar a resultados descabellados, que ocasionan injusticias en la aplicación de la ley.

II- Las consideraciones particulares acerca del motivo de la existencia de las Normas Jurídicas. A una sociedad esclavista, corresponde un Derecho que justifica la esclavitud a una sociedad de tipo feudal, corresponde un Derecho Feudal y no podríamos encontrar leyes de corte socialista en una sociedad capitalista.

“Así como el médico no prescribe la misma medicina a todos los enfermos, sino que ajusta su receta a las condiciones concretas de cada paciente, así tampoco el Derecho puede tener siempre y en todos los lugares la misma regulación, sino que por el contrario debe adaptarse a la situación concreta del pueblo cuya vida trate de normar, tomar en cuenta su grado de civilización y sobre todo atender a las necesidades de la época” (1).

(1) IHERING, Rudolph von. Citado por Recasens Siches, Luis. Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. 2ª. Edición. Pág. 42

Solamente una investigación jurídica que atienda a los anteriores lineamientos, puede explicarnos el por qué de la existencia de tal o cual norma de Derecho y comprender en tal forma su sentido o significado.

III- El criterio de que el Derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de un fin, y la finalidad del Derecho según Ihering es la protección de intereses que pueden ser intereses individuales y colectivos, entonces la problemática del órgano encargado de la elaboración de las leyes será la de averiguar de qué manera y hasta qué punto se pueden conciliar dichos intereses individuales, con los colectivos. En el concepto propiedad Privada no solamente caben los intereses del propietario en particular sino también los intereses de la sociedad; el Derecho desempeñara entonces una función de armonizar y proteger los intereses del individuo en particular y de la sociedad en general, esa armonía es lo que el intérprete debe tratar de descubrir en la legislación.

Ahora bien, en la mayoría de los casos, estos intereses individuales y sociales aparecen contrapuestos en la realidad por lo que, el Derecho tiene que tomar partido por uno de ellos o desempeñar una función mediatizadora.

5- METODO HISTORICO EVOLUTIVO

El principal postulado de este método es que la Ley siendo una expresión de las necesidades histórico sociales que la motivaron fue creada para satisfacer las necesidades anteriores previstas por el Legislador, pero al modificarse las condiciones sociales y económicas que la motivaron, la Ley que en un principio era el fiel reflejo de la realidad social, ya no se adapta a las cambiantes necesidades de la sociedad.

El hombre es un ser histórico y por lo tanto cambiante, de tal suerte que existe un tipo de hombre diferente en cada época histórica, pues existe en él, en mayor o menor medida el deseo constante de superación, el afán de mejora y el anhelo de perfeccionamiento; el nombre nunca se siente satisfecho con lo que es, sino que aspira todos los días a algo mejor, y los logros obtenidos en este proceso de dinamismo evolutivo es lo que a la postre viene a constituir el bagaje de cultura de un pueblo o de una generación.

Ahora bien, el Derecho como producto del hombre es un fenómeno u objeto que se conoce mediante la comprensión humana y que se encuentra condicionado históricamente al igual que su creador, pero la cegatez de muchos legisladores y los ineficaces métodos de Hermenéutica Tradicionales han creado la vana ilusión de creer que el Derecho puede ser realizado totalmente, y como consecuencia de esto que el juzgador puede extraer todo el Derecho de los preceptos legislativos. Así por ejemplo en nuestro Código de Procedimientos Civiles encontramos una disposición referente a los términos extraordinarios de prueba que dice: “Art. 246 Inc. I. “Si la prueba debiere de hacerse en cualquiera otro punto de América o Europa, se concederá a más del término ordinario, cuatro meses; y si se hubiere de practicar en cualquiera otra parte, seis meses”.

Sin embargo, frente al deseo de certeza y seguridad actúan siempre el deseo de cambio y el afán de perfeccionamiento, esto trae como consecuencia un margen de incertidumbre e inseguridad en todo ordenamiento jurídico, para que el Derecho se pueda adaptar a los cambios que experimenta la sociedad, no sólo a nivel tecnológico, sino a nivel económico y político. A veces la certeza y seguridad jurídicas chocan con el ideal de justicia que persigue el Derecho ante situaciones jurídicas no previstas razonablemente por el legislador.

El Derecho no puede permanecer estático, cuando todo está cambiando a su alrededor, sino que debe ser flexible para adecuarse a las necesidades suscitadas por el cambio de la sociedad y por los deseos de progreso de la humanidad. Esta última parte es en rigor el fundamento del método de la Evolución Histórica, cuyo principal expositor es Raymond Saleilles, pues presupone que la Ley más que producto de la voluntad del legislador se constituye en clara expresión de las necesidades económicas y sociales de la comunidad a la que está destinada a regir.

Los principios religiosos o filosóficos de la moral individual pueden tener cierta estabilidad, pero las normas de Derecho cambian históricamente. Las situaciones que originan el fenómeno jurídico, cambian en muchos campos, así por ejemplo en el campo civil, en virtud de las modificaciones en los medios de transporte, en el nacimiento de nuevos tipos de contratos que generalmente denominamos innominados, etc. en el campo penal, con la creación de nuevas figuras delictivas y el desaparecimiento de otras; para el caso no tiene razón de ser una disposición jurídico penal que regule el delito de duelo, pero sí una regulación jurídica al hecho injusto del acaparamiento de mercaderías destinadas al consumo de la colectividad.

Vivimos en un mundo totalmente cambiante, las regulaciones jurídicas adecuadas para la vida de ayer no se adecuan a las necesidades actuales, y el orden jurídico que resuelve los actuales problemas, con toda seguridad será inútil para reglar la convivencia humana del futuro. La ley debe tomarse como si tuviera una vida propia de manera que no sólo responda a las necesidades que la originaron, sino también a las mismas necesidades en su evolución posterior y a otras semejantes surgidas a través de la evolución histórica.

Habíamos visto anteriormente que existían profundas diferencias entre el Método Histórico Tradicional de Federico Carlos von Savigny y el Método Histórico Evolutivo de Raymond Saleilles ya que por l Método Histórico tradicional se indaga las circunstancias históricas existentes en la época en que la ley fue dictada, las necesidades histórico-sociales que le dieron origen para lograr de esta forma una acertada interpretación con base en los elementos históricos que dieron origen a la Ley, descubriendo de esta manera su verdadero significado; mientras que, mediante la aplicación del método evolutivo, la Ley se desarrolla en el tiempo y adquiere matices verdaderamente originales mediante la expansión y adaptación de los conceptos originales de la Ley a los nuevos casos particulares que las necesidades históricas y sociales presenta. La Ley para este método es algo muy diferente de su autor que adquiere vida independiente al ser creada y se adapta a la realidad social en que sea aplicada de tal suerte que puede estar sirviendo a fines distintos de los previstos por el legislador.

Al respeto dice Saleilles: “La Ley debe aplicarse no sólo a los antecedentes y a las exigencias económicas y sociales que motivaron en un momento dado su sanción, sino también a las nuevas exigencias determinadas por la evolución social. Para ello es necesario interpretarla con un método científico que no considere a los textos como mera expresión de la voluntad del legislador o de las necesidades económicas y sociales que provocaron su sanción” (1).

(1) SALEILLES, Raymond, citado por Aftalión, Enrique. Introducción al Derecho, Editorial La Ley. Pág. 476.

Resumiendo podemos decir que el Método Histórico tradicional vincula la Ley a la voluntad del legislador, mientras que el Método Histórico Evolutivo confiere a la Ley una vida propia e independiente de esos antecedentes e incluso de la voluntad o intención del legislador.

Los postulados fundamentales del Método Histórico Evolutivo, se pueden resumir así:

I-) Se reconoce que la Ley es la base fundamental del Derecho y fuente de todo el sistema jurídico.
II-) Que la ley debe adaptarse a las exigencias del momento de su creación y responder así, a las necesidades de carácter social y económico que le dieron origen.
III-) Que la Ley debe adaptarse también a las exigencias que puedan presentarse en el futuro, respondiendo de esta manera a la satisfacción de nuevas necesidades jurídicas, determinadas por los cambios sociales y económicos. La Ley entonces estará destinada a sufrir transformaciones en armonía con las transformaciones de las necesidades a que está destinada a satisfacer. A este efecto se debe recurrir a los elementos externos de la Ley, a las costumbres, a las necesidades de la vida económica, a las concepciones morales y a las modificaciones de las relaciones sociales para realizar una verdadera labor de Hermenéutica Jurídica que habrá de proporcionar a los textos legales una nueva vida, siguiendo de esta manera la evolución y la transformación de las necesidades sociales y económicas de la comunidad a la que esta destinada a regir.

TEORIA DE KELSEN ACERCA DEL METODO.

Hans Kelsen, sostiene una de las teorías más modernas sobre el problema de la Hermenéutica Jurídica, que se encuentra estrechamente vinculada a la estructura jerárquica del orden jurídico. El orden jerárquico de cada sistema de Derecho se compone de los siguientes grados:

1- Normas Internacionales
2- Normas Constitucionales
3- Normas Ordinarias
4- Normas Reglamentarias
5- Normas Individualizadas

Las normas internacionales, ordinarias y reglamentarias son disposiciones de carácter general, pero las individualizadas en cambio tienen carácter particular o sea que se refiere a situaciones jurídicas concretas.

La teoría Kelsiana acerca de la interpretación de las leyes parte del supuesto básico de la estructura jerárquica del orden jurídico. Cuando una norma general y abstracta es interpretada para su real aplicación, desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico y se convierte en una norma individualizada, que ha sido creada por el Juez.

El proceso constante de la creación de las normas jurídicas individualizadas, muestran al Derecho en constante movimiento y renovación, esta consideración acerca del Derecho distingue a la teoría de Kelsen de las teorías tradicionales que desde un punto de vista eminentemente estático enfocan al Derecho considerándolo como un orden jurídico preestablecido, es decir creado con anterioridad. Si la función esencial de toda norma es la de obligar a los hombres a que se conduzcan de una manera determinada prescribiendo un acto coactivo en caso de conducta contraria, es importante examinar sí, y en qué medida los sujetos de derecho participan en la formación de las normas a las cuales se encuentran sometidos; en otros términos, si sus obligaciones nacen con su consentimiento o sin él y eventualmente, aún contra su misma voluntad” (1).

(1) KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1960, Pág. 179.

Ahora bien, según el orden jerárquico que hemos visto, la norma de grado superior, determina en cierta medida a la del menor grado así por ejemplo nuestras leyes secundarias como son el Código Civil, penal, Mercantil, Laboral, etc., están subordinadas a nuestra Constitución Política, no pueden contrariarla so pena, de ser consideradas judicialmente inaplicables a un caso concreto o declararse inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia. Si el órgano A dispone que el órgano B debe detener al súbdito C, el órgano B ha de decidir, según su libre apreciación, cuándo, dónde y cómo ha de realizar la orden de detención; y estas decisiones dependen de circunstancias externas que el Orgaz A no ha previsto en su mayor parte, ni podía prever” (1)

(1) KELSEN, Hans, citado por García Maníes, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 22ª. Edición. Editorial Porrúa. México. Pág. 352.

La certeza y seguridad jurídicas que enmarcan a la norma secundaria deben de dar cabida a un margen de inseguridad o de libertad, en el caso de aplicación de la Ley General al caso concreto o particular, pues si no existiera, difícilmente pondría algún precepto cumplirse verdaderamente. Existe una imposibilidad de tipo físico de que el enunciado siempre general y abstracto de una ley, contenga en forma pormenorizada todas las situaciones que la vida social presenta para ser decididas en un fallo judicial.

La indeterminación de la norma superior puede obedecer a varias causas; sucede a veces que la misma ley provee cierta flexibilidad de la misma en su aplicación práctica, facultando al Juez para que de acuerdo a ciertos criterios que la misma ley viene a señalar, decida dentro de un límite máximo y un mínimo, la pena que ha de aplicarse en cada caso concreto; otras veces la indeterminación no ha sido intencional por parte del legislador, sino que se produce o se deriva del lenguaje oscuro o dudoso de la disposición o bien cuando siendo claro el lenguaje que emplea la Ley en su texto, existe una evidente contradicción con otra disposición que existe en un mismo cuerpo de leyes, es entonces que se trata de investigar sobre cual pudo ser la intención o voluntad del legislador.

Para solucionar casos como los vistos en el párrafo anterior se hace necesario una interpretación, que no será única pues la Ley no tiene siempre un sentido único y la norma se constituye por decirlo así en un marco abierto a varias posibilidades, así dice Kelsen “En todos los casos de no determinación voluntaria o involuntaria de un acto jurídico, la aplicación de la norma que regula este acto ofrece varias posibilidades. La norma superior es así un marco abierto a varias posibilidades y todo acto de aplicación es conforme a la norma si no sale de este marco, en cambio lo llena de alguna de las maneras posibles” (1).

(1) KELSEN, Hans, Ob. Cit. Pág. 166.

Las palabras no son unívocas, es decir no tienen un solo sentido sino que son generalmente equívocas, así existen no menos de treinta acepciones de la palabra “Derecho” y las palabras que utiliza el legislador en la elaboración de las reglas legislativas no tienen un sentido único, por lo que se necesita en la mayoría de los casos una adecuada interpretación. Según Kelsen el intérprete no pone únicamente en juego su inteligencia sino sobre todo su voluntad en la interpretación, y al ponerla en juego elige entre varias posibilidades que ofrece la norma, la solución del caso particular que le parece mas adecuada; de ahí la consideración kelseniana de que la norma es un marco abierto a varias posibilidades, eso significa que la interpretación de una determinada norma no conduce necesariamente a una única solución que excluya por completo algotras obtenidas por métodos diferentes del empleado.

La elección del método hermenéutico a utilizar para la labor de interpretación es completamente libre, pues no existe un criterio universalmente válido que proporcione una solución única y justa para resolver cualquier caso concreto que se pudiera presentar en la realidad.

Considera Kelsen, que la utilización de ciertas reglas prácticas en la interpretación, tales como el argumento a contrario sensu, la analogía y el Argumento a Potiori carecen de todo valor, pues no existen criterios para decidir en que momento o en que situación jurídica debe aplicarse cada uno de ellos, en consecuencia conducen a resultados contrapuestos.

La interpretación de las Leyes tiene una significación especial en torno al problema de las lagunas del Derecho, pues realmente si la creación del Derecho es una labor constante y dinámica de parte del Juez, lógicamente llegaremos a la conclusión de que si existen situaciones no reguladas por la norma general y abstracta, el Juez tiene que adecuarla a las necesidades de la sociedad y resolver. El Juez queda de esta manera convertido en un legislador delegado e incluso puede resolver en un sentido distinto del que el legislador había previsto en un principio. El error de la mayoría de métodos interpretativos, es la manía o fetichismo de lo general, es decir, pretender interpretar la ley y aplicarla según su sentido y alcance descuidando por completo la actividad del Juez. Esta situación ha impedido e impide en la actualidad una verdadera creación individualizada del orden jurídico que conlleva una ponderación precisa y adecuada de los elementos sociales, económicos y políticos relevantes en cada caso concreto. Las normas individualizadas son más derecho que las normas generales, pues son las únicas normas jurídicas completas, pues surgen de valorizar cada una de las relaciones sociales que la motivan; cosa que la norma general no es ni puede ser nunca. Las normas generales vendrían a ser sólo directrices fundamentales para elaborar normas individualizadas que serían las únicas perfectas y completas.

TEORIA DE RECASENS SICHES ACERCA DEL METODO

La teoría del maestro Recasens Fiches en torno al problema que venimos planteando, parte del supuesto básico de que el error en que incurren los intérpretes del Derecho estriba en la utilización de la lógica tradicional en la aplicación del derecho. Sucede dice Recasens, “que al hablar de la lógica se piensa en las lógicas tradicionales, en la lógica de Aristóteles, en la de Bacon, en la de Stuart Mill e incluso en la de Husserl, es decir, se piensa en la lógica pura, matemática o en los métodos lógicos para la explicación de los fenómenos de la naturaleza” (1).

La verdad es que para el estudio del fenómeno jurídico es necesario dilucidar las esferas del conocimiento, lo que pertenece al mundo del ser y lo que pertenece al deber ser, y por lo tanto no debemos utilizar la lógica tradicional para analizar un problema que gira en derredor de lo jurídico, pues la aplicación de esta lógica tradicional ha conducido a resultados disparatados e injustos, tal como sucedió con la Escuela de la Exégesis.

Bástenos un ejemplo para clarificar estas ideas, recordemos como los interpretes de esa época, los juristas del Siglo XIX tomaron los artículos de los Códigos especialmente el del Código de Napoleón tal como si fueran verdades absolutas o definitivas (2), pues se consideraba imposible que un caso concreto estuviera fuera del alcance de los preceptos legislativos, se olvidaron que las disposiciones reglamentarias, leyes, normas de derecho positivo son solamente instrumentos para la acción, instrumentos que están condicionados en su aplicación por las necesidades sociales y aplicaron en dichos artículos el mecanismo del silogismo, y se comenzó a sacar consecuencia en forma ilimitada tonel tan conocido procedimiento de una Premisa Mayor que es la norma de Derecho, una Premisa Menor que es el caso concreto y una conclusión necesaria; por eso hay abundante experiencia de que en una enorme multitud de casos el empleo de la lógica tradicional en la interpretación del Derecho conduce a resultados desastrosos e injustos.

(1) RECASENS SICHES, Luis. “Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. 2ª. Ed. Pág. 131.
(2) La promulgación del Código Civil Francés fue acogida con exclamaciones como estas: Código Inmortal, resumen de la moral universal, arca santa digna de un respeto religioso. Más tarde Thiera seguía viendo en el texto napoleónico el Código del universo civilizado, que organizaba la mejor forma posible del estado social. Se consideraba que el Código era la carta imperecedera del Derecho Civil, que servía de regla a Francia y de modelo al mundo. Recasens, Ob. Cit. Pág. 153.

El mismo Recasens (1) nos da un ejemplo muy ilustrativo: en el andén de una estación ferroviaria de Polonia había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba “Se prohíbe el paso al andén con perros”. Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales; y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno de la interpretación de aquel artículo del reglamento.

(1) RECASENS Fiches, Luis. Ob. Cit. Pág. 165.

Veamos el ejemplo anterior, si aplicamos en estricto sentido la lógica tradicional para la interpretación del artículo en comento, tendríamos que aceptar que la persona que iba acompañada del oso tenía el derecho de entrar al anden con dicho animal, pues de ninguna manera caben los osos dentro del concepto “perro” y dicha palabra no ofrece posibilidad alguna de que se le dé otro sentido que el que racionalmente tiene. No obstante aunque dicha interpretación de la lógica tradicional es contraria a la razón y al más simple sentido común.

La razón de la equivocación en la utilización de la lógica tradicional para resolver problemas de interpretación de las leyes, es que aquella es meramente enunciativa del ser, pero no del deber ser; en dicha lógica no existen puntos de vista de valor, ni estimaciones sobre la naturaleza misma de las relaciones sociales a las que se destina la norma. Hay razones diferentes de la razón matemática. Recasens dice que lo razonable es expresión para designar lo que podríamos denominar el “logos de la humano” o sea pues que la razón no se termina en el cambio de lo tradicionalmente conocido como racional que es sinónimo de lógica tradicional sino que tiene también otros campos, comprende relaciones como por ejemplo “el de la razón histórica de Dilthey, la razón vital e histórica de Ortega y Gasset, y la lógica de lo humano o de lo razonable que ha sido desenvuelta por Recasens fiches” (1).

(1) RECASENS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX. Tomo I. 1ª. Edición. Pág. 541.

La lógica de lo humano o de lo razonable, es una razón especial, que conlleva puntos de vista estimativos, criterios de valoración, enseñanzas recibidas de la experiencia, etc.

Las necesidades que a diario se le presentan al hombre en su existencia no siempre pueden ser resueltas por la naturaleza, es entonces cuando el hombre busca en su imaginación la posible solución y se propone la consecución de un fin determinado. Establecido el fin, se dedica a buscar los medios para lograrlo en dicha operación o conjunto de operaciones para establecer el fin y hallar los medios para lograr su consecución; el hombre se guía por las luces de su conciencia y además por las experiencias que él mismo ha vivido y por las experiencias de los demás.

Sin embargo, sucede a veces que cuando el hombre lleva al terreno de lo práctico, el plan de acción que se ha prefijado en su imaginación después de las consabidas consideraciones sobre probabilidades, éste en innumerables ocasiones fracasa, algunas veces porque el hombre no calculó con exactitud las posibilidades actuales, o porque erró en cuanto a las estimaciones sobre los fines o porque los medios resultaron posteriormente inadecuados, o bien si fueron adecuados en un principio resultaron posteriormente ineficaces incluso por el cambio que experimentó la realidad social desde que el plan se trazó en la imaginación humana hasta el tiempo en que dicho plan se llevó a la realidad.

Estas fases internas y externas de la acción humana, las aplica Recasens Siches al campo de lo jurídico, especialmente a la producción, elaboración y creación de normas e interpretación de las mismas. Esto es, lo que se denomina Logos de lo Razonable que según el autor mencionado presenta las siguientes características:

I-) Está limitado o circunscrito por la realidad concreta del mundo en el que opera; el Derecho está circunscrito por la realidad del mundo social particular, en el cual, con el cual y para el cual son elaboradas las normas jurídicas.

II-) Está impregnado de valoraciones

III-) Tales valoraciones son concretas, es decir, están referidas a una determinada situación y por lo tanto, toman en cuenta las posibilidades y las limitaciones reales.

IV-) Está regido por razones de congruencia o adecuación:
1.) Entre la realidad social y los valores (Valores pertinentes para la regulación de una determinada realidad social); 2) entre los valores y los fines; 3) entre los fines y la realidad social concreta; 4) entre los fines y los medios en cuanto a la conveniencia de los medios para los fines; 5) entre los fines y los medios, respecto de la corrección ética de los medios; y 6) entre los fines y los medios en lo que se refiere a la eficacia de los medios.
V-) Está orientado por las enseñanzas de la experiencia vital e histórica, esto es, individual y social, y se desenvuelve al compás de esta experiencia (1).

(1) RECASENS SICHES, Luis. Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX. Tomo I, 1ª. Ed. Pág. 544.

El problema que representa la Hermenéutica Jurídica, y las innumerables confusiones y dificultades que se presentan en esta materia se originan, porque no se ha acertado en encontrar un método correcto y adecuado; y los fracasos continuos en esta materia en su mayor parte se deben al empleo de la lógica tradicional para desentrañar el espíritu de los textos legales.

Sin embargo, el ejercicio del logos de lo razonable aplicado al campo de la Hermenéutica Jurídica supera la pluralidad de métodos existentes y la anarquía en el uso de los mismos. La única proposición válida que puede emitirse en este campo es que el Juez debe interpretar la ley de manera tal que esta lleve a la conclusión más justa, para resolver la cuestión planteada; esto es así pues el legislador al elaborar las normas jurídicas se propone realizar de la mejor manera los requerimientos de la justicia, y si el Juez trata al interpretar las leyes que se cumpla la justicia, con esto está sirviendo exactamente al mismo fin que el legislador había previsto al elaborar las leyes.

Considera Recasens Siches que lo que siempre se debe rechazar es el referirse a una pluralidad de métodos de interpretación para desentrañar el espíritu de una disposición jurídica, pues el ejercicio del logos de lo razonable o de lo humano, aplicado a la Hermenéutica Jurídica, supera dicha pluralidad metodológica; pues ante cualquier situación que se presenta en la realidad, se debe proceder razonablemente, tomando en consideración las realidades sociales y económicas de la época, el sentido de los hechos, las valoraciones en que se inspira el orden jurídico positivo, la institución a que pertenece la disposición legal objeto de la interpretación para no perder la armonía de dicha disposición con el sistema jurídico positivo en general. Tales clasificaciones eran el resultado de sentirse uno confundido por el problema en tanto que se quería abordarlo usando instrumentos mentales inadecuados. Una vez que se ha visto que estamos en un campo diferente del campo de la descripción de las realidades de la naturaleza o de entidades ideales, en un campo que tiene su propio logos, aquellas clasificaciones y los problemas que engendraron se desvanece, se disuelven, dejan de existir” (1).

(1) RECASENS SICHES, Luis. Ob. Cit. (Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX. Pág. 546).

Con la utilización de la lógica de lo razonable como principal regla de Hermenéutica Jurídica, se obtiene un modo limpio de resolver y se obvia el problema de andar a la búsqueda de disfraces y artilugios para solucionar los casos concretos.

CAPITULO IV

PRINCIPALES REGLAS PRACTICAS DE HERMENEUTICA JURIDICA

Existen además de los métodos de interpretación que conocemos, ciertas reglas utilizadas en forma antojadiza por los intérpretes, cuando se encuentran ante un vacío legal o cuando el método interpretativo que utilizan resulta insuficiente para proporcionar una solución acertada al caso concreto que se les plantea.

Estas reglas de uso práctico en la interpretación se les denomina también máximas, adagios o aforismos, y se expresan generalmente en latín. Son utilizadas casi universalmente por la doctrina, la jurisprudencia y particularmente por los intérpretes que utilizan los métodos de interpretación tradicionales, cuya investigación se orienta a extraer del precepto legislativo el sentido o el alcance que el legislador quiso darle a la norma. En manos de dichas personas las máximas antes dichas constituyen verdaderos instrumentos de tortura para extraer de la ley enunciaciones lógicas, las que supuestamente orientaron al legislador para la elaboración de dichos preceptos.

1.) ARGUMENTO DE ANALOGIA O “ A Pari”.

Su enunciación en latín es la siguiente “Ubicad em est lega ratio, ibi eadem ent legis dispositio” o sea “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”. Este argumento aunque se encuentre revestido de una lógica incontrovertible, no puede darse en nuestro país por los principios de legalidad y exclusión de la analogía en la ley penal, contenidos en los Arts. 1 Inc. 1 y Art. 4 de nuestro Código Penal.

Art. 1 inc. 1. “Nadie podrá ser sancionado por hechos que la ley penal no haya previsto en forma precisa e inequívoca como punibles, ni podrá ser sometido a penas o a medidas de seguridad que ella no haya establecido previamente” Art. 4 “No podrán configurarse hechos punibles o imponerse sanción alguna por aplicación analógica de la ley penal”.

A pesar de todo, el ejemplo funciona pero en forma hipotética, como aclaramos al principio, pues se aplica el argumento “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”.

2.) ARGUMENTO DE CONTRADICCION “A CONTRARIO SENSU”

Este argumento se expresa así: “Qui dicit de uno negat de altero; inclusione unius fit exclusio alterus” “quien dice de usos, niega de los otros, la inclusión de una excluye a la otra”. Este argumento se usa generalmente para demostrar que si la ley expresamente hizo referencia a uno o unos casos dados, lógicamente no quiso referirse a otros, pues el texto encierra una solución restrictiva que solo comprende los casos expresamente señalados.

Ciertamente este argumento aunque lógicamente es aceptable, en la realidad no prueba nada, pues el hecho de que el legislador no haya hecho mención de un caso concreto no quiere forzosamente significar que decididamente haya querido excluir a otros. Así por ejemplo: El Art. 988 No. 1º. de nuestro Código Civil dice: “Son llamados a la sucesión intestada, 1º. Los hijos legítimos, los hijos ilegítimos en la sucesión de la madre, el padre legítimo, la madre legítima o ilegítima y el cónyuge sobreviviente”.

Es evidente que el legislador no hizo mención en lo absoluto de los hijos adoptivos del causante, si utilizamos estrictamente el argumento de contradicción tendríamos que concluir que fue voluntad del legislador excluirlos de este numeral, lo cual constituye una falsedad, pues el hijo adoptivo tiene los mismos derechos que el legítimo y no hay razón de excluirlos, amén de que el Art. 24 Inc. 1 de la Ley de Adopción dispone lo siguiente: “En la sucesión intestada del adoptante el hijo adoptivo será considerado como hijo legítimo pero si no hubiere posteridad legítima, concurrirán con él, los naturales”.

3.) ARGUMENTO “A POTIORI”

Este argumento se expresa de la siguiente manera: “con mayor razón todavía” su fundamento radica en la extensión de la ley a un caso no previsto por ella, pero que concurren razones más importantes para aplicarla también o dicho caso.

Existen dos variantes de dicho argumento, que se expresan con las siguientes frases latinas: “a minori ad minus” y “a minori ad majus”, que significan respectivamente, “quien puede lo más, puede lo menos” y “a quien le está prohibido lo menos, le está también prohibido lo más”. Al respecto dice Aftalión: “si en el supuesto A debe ser B en atención a ciertas cualidades de A, y si C, posee esas cualidades en mayor grado aún que B, la razón dice que en el supuesto C debe ser B, a potiori” (1).

(1) AFTALION, Enrique. Ob. Cit. Pág. 473.

4.) ARGUMENTO DE “NO DISTINCION”

“Ubi lex no distinguir, nec nos distinguiere debemos. Esta expresión latina significa “donde la ley no distingue, no debemos nosotros distinguir”. O sea que la ley es enunciada siempre en términos generales y si es la intención del legislador distinguir, se sirve de la misma ley para hacerlo; pero si se abstiene es porque expresa tácitamente su voluntad de no hacerlo, el intérprete no está facultado para hacer distinciones que el legislador no hizo, o para aplicar la ley en caos en que el legislador no quiso que se aplicara. La extensión que debe darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.

Esto confirma la regla anterior de que si bien la ley no ha hecho distinción alguna, pudiendo razonablemente hacerlo, no es potestad del intérprete hacerla.

5.) ARGUMENTO DEL ABSURDO “AB-ABSURDO”.

Este argumento se base en que ningún tipo de interpretación que se haga de las leyes debe llevar a un absurdo o contrasentido, entendiendo por ello, toda conclusión que sea contraria a los principios más elementales de la razón son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

Este argumento aunque aparentemente sea correcto, dentro de los mecanismos de la lógica tradicional o deductiva, contraria los principios de la razón, o lo que Recasens Siches llama “Logos de lo Razonable” pues significaría negar la existencia legal de una persona que ocurre al momento de nacer, tal como lo estipula el Art. 72 inc. 1 del mismo cuerpo de leyes y equivaldría a negar de la misma manera la existencia de sujetos del Derecho.